【案情】

　　2012年7月26日，原告大连华龙企业集团公司天津房地产开发公司向被告天津市国土资源和房屋管理局申请公开该局某份文件内容，理由是该文件涉及原告原开发建设项目，与原告的生产经营有关系。8月14日被告向原告邮寄了不予公开告知书，告知原告信息不予公开。原告认为，被告的行为违反了《政府信息公开条例》的相关规定，侵犯了原告的知情权，于10月26日诉至法院，请求法院撤销被告不予公开告知书。

　　天津市和平区人民法院经审理认为，被告答复原告申请的内容不予公开，但未说明不予公开的理由，违反了《政府信息公开条例》第二十一条（二）项“属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由”的规定。被告未对不予公开政府信息的理由进行举证，属证据不足。在诉讼中，被告辩称原告所申请公开的信息属于内部调查报告，但被告并未出示该文件的内容，使法院无法判断是否属于内部调查报告、被告的答复是否合法适当。因此，被告的不予公开告知书明显不当。

　　2012年11月23日，天津市和平区人民法院作出判决：1.撤销被告不予公开告知书；2.被告在本判决生效后30日内，重新作出政府信息公开答复。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点有三：一是《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》能否作为不予公开政府信息的法律依据；二是内部管理信息能否公开；三是法院能否审查内部管理信息。围绕争议焦点，形成了以下两种截然不同的观点：

　　一种观点认为，《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》应作为被告不予公开政府信息的法律依据。原告所查询的信息是委办局向市政府领导汇报情况的内部调查报告，依据上述意见第二条的规定，内部管理信息一般不属于《政府信息公开条例》所指应公开的政府信息。《政府信息公开条例》第二条规定的履行职责是行政管理职责，而非行政机关的内部管理职责。调查报告属于汇报义务，是内部管理权，不具有社会公共性，报告内容不对公民、法人有任何影响。调查报告属日常工作中制作的内部管理信息，不属于应当公开的政府信息。法院无权审查行政机关内部管理信息。

　　另一种观点认为，《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》不是法规或部门规章，不能作为审判依据，该文件缩小了《政府信息公开条例》规定的范围，如果原告申请公开的文件不涉及国家机密、商业秘密或个人隐私，被告不予公开就没有法律依据。被告提出该文件属于内部管理信息，但该文件是否属于内部管理信息应由法院审查后才能认定，不能因被告答辩是内部管理信息，法院就无权审查该文件的内容。法院有权审查该文件的内容，即使该文件属于内部管理信息，根据可分割性原则，至少可以公开文件中可以公开的部分。而且，《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）并没有规定向市领导报告的内容就不能公开，被告不予公开没有法律和行政法规层级的依据。被告应当向法庭提供该文件，由法院决定是否属于不宜公开的内容。

　　【评析】

　　内部信息豁免公开的认定与规范性文件的适用

　　1、规章以下行政规范性文件的适用

　　国务院办公厅属于国务院的内设机构，其制定的文件不属于规章，属于规章以下的行政规范性文件。根据行政诉讼法的规定，规章以下的行政规范性文件既不是具体行政行为合法性审查的“依据”，也不是具体行政行为合法性审查的“参照”，在法律适用上没有一席之地，可以不加以考虑。但是，在行政审判实践中，对规章以下规范性文件完全不加以考虑是不现实的。目前在国家行政管理活动中，规章以下的行政规范性文件占据十分重要的地位。由于我国行政管理的法制化建设还处在初建阶段，要使国家行政管理完全走上法制化的轨道尚需时日。在相当长的一段时期内，在国家行政管理活动中，规章以下的行政规范性文件将继续发挥重要的作用。面对这一现实，人民法院在审查具体行政行为的合法性时，对规章以下行政规范性文件亦要予以参照或参考，只要其不与法律、法规、规章相抵触，就应认定其合法性，对依据此种规范性文件作出的具体行政行为应予以维护。

　　然而具体到本案，《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第二条第二款规定，缩小了《条例》规定的信息公开的范围，与《条例》相抵触，则该第二条第二款不能作为审查政府信息是否应当公开的依据，而应当适用《条例》的规定。

　　2、内部管理信息能否公开

　　原告于2012年7月26日申请被告公开2004年的一个内部调查报告文件，此信息是历史信息。有人认为，此调查报告是在2004年作出来的，而《条例》是2008年5月1日才实施的，按照法不溯及既往的原则，此调查报告不受条例的约束。

　　历史信息，是指《条例》施行之前形成的政府信息。历史信息能否公开？实践中有不同的看法。法不溯及既往原则，反对的是以明天的法律来调整人们今天的行为。其内涵是：法律文件的规定仅适用于法律文件生效以后的行为，对于法律文件生效以前的行为不适用。它指的是，人民法院不能依据现行《条例》认定行政机关在该法施行前不公开政府信息的行为违法。但是，公民、法人或者其他组织在新法施行后才申请公开此前产生的政府信息的，人民法院应当依照现行法律规定审查被诉信息公开行为的合法性。换言之，《条例》对于行政行为的溯及力与对于新法施行前已经形成的政府信息的溯及力是两回事。

　　内部管理信息能否公开，各国规定不一。在美国，“内部文件”有两个限制。首先，它仅限于在“决定前”的“考虑”阶段。决定一旦作出，保护就没有必要存在，相反，它必须根据政府公开原则而被公布。《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》第二条第二款规定：行政机关向申请人提供的政府信息，应当是正式、准确、完整的，申请人可以在生产、生活和科研中正式使用，也可以在诉讼或行政程序中作为书证使用。因此，行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。该文件没有完全禁止内部管理信息的公开。

　　参照美国等其他国家的做法，判断是否公开过程性信息可以采取形成阶段标准、主客观信息标准和公益衡量标准相结合的办法。首先，当行政过程已经结束，行政决策已经公布，此时，公布信息不会从根本上影响行政决策。其次，有必要将过程性信息区分为两类，政策考虑与事实信息，对于这两类信息应当区别对待。不公开过程性信息的目的之一就是防止公开给个人意见表达带来影响与阻碍，保障官员自由发表、交流个人思想。而公开事实信息并不阻碍这一目的的达成。第三，还应当考虑公开信息对社会带来的影响。如果公开所带来的利益大于不公开所保护的利益，那么此项信息应当被公开。

　　在我国，可分割性原则主要体现在《条例》第二十二条。根据该条规定，申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但能够区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。可分割性原则是最早由美国《信息自由法》针对豁免公开条款而设置的一项原则。根据这项原则，信息中可以合理分离的任何部分，在删除根据豁免条款应予保密的部分之后，应当提供给请求获取信息的任何人。实践中，法院应重点审查以下问题：一是信息内容能否相互分离，区别处理；二是信息能否进行重新处理或遮盖；三是如果无法区分，则不能适用可分割性原则；四是说明理由。

　　本案中，被告认为该文件属于委办局向市政府领导汇报情况的内部调查报告，因此拒绝公开这份调查报告。根据上述综合标准衡量，调查报告应属于上述分类中的事实信息。如果说其中有一些政策性的建议、决策性的建议是供领导参考的，关于处理的建议还是不成熟的，可以不公开，但是完全可以通过信息分割的方法将调查报告中客观描述的部分公开。

　　实践中，一些地方政府或者行政机关自己制定的政府信息公开方面的规范性文件，往往任意限缩政府信息公开的范围。他们动辄以文件属于“不宜公开的内部政府信息”为由拓宽《条例》规定的不宜公开的范围。但是，笔者认为，如果是不属于依照法律、法规和国家有关规定作出、超出《条例》所规定的不予公开范围的规定，人民法院不予适用。

　　3、法院能否审查内部管理信息

　　司法机关能否审查内部管理信息，如果能，审查应当如何进行？德国行政法学家哈特穆特·毛雷尔指出：“应当认为不确定的法律概念可以并且必须受到全面的司法审查。”司法审查的必要性是没有什么疑问的，可是，如何对行政裁量进行司法审查，各国做法不尽相同。但一个总的趋势是，现代司法在行政裁量领域展开了越来越深入的司法审查。美国法院在信息自由法诉讼中的做法是，法院根据重新审理标准，用法院自己对事实的判断代替行政机关的判断，忽略行政机关对事实的认定，等于行政机关的裁定不存在一样。

　　笔者认为，人民法院可以要求被告提供内部管理文件。首先，如果人民法院经审查认为这些外围证据不能充分证明涉诉政府信息属于免于公开的信息，就可以要求被告提供该文件进行审查；其次，如果人民法院认为涉诉政府信息尽管含有不应当公开的内容，但可以依照《条例》的规定对政府信息作出区分处理，也需要被告方提供相关文件，以便审查确定能不能把不应当公开的内容与可以公开的内容区分开来。

　　（作者单位：天津市和平区人民法院）