【案情】

　　原告肖某、被告朱某于1998年4月22日登记结婚。1998年第二轮土地承包时，被告代表家庭取得了金坛市尧塘镇一村3.8亩土地的承包经营权，承包人口为3人，劳动力2人。2008年4月16日，原、被告办理离婚登记，离婚协议中对家庭土地承包经营权未作分割。2009年4月16日，原告的户籍从金坛市尧塘镇一村迁至金坛市尧塘镇三村，但原告在三村未取得土地承包经营权。2013年5月2日，原告因要求分割家庭土地承包经营权未果诉至本院。

　　【分歧】

　　对于本案的处理主要有两种意见：

　　第一种意见：裁定驳回原告的起诉。此种意见认为，原告是否具有集体经济组织成员资格是能否分得土地承包经营权的前提条件，而集体经济组织成员资格的认定目前尚不具有可诉性，不属于人民法院受理民事纠纷的范围，故本案不属法院民事案件受理范围。

　　第二种意见：原告对于原来家庭承包取得的土地承包经营权可依法分割取得相应份额。

　　【评析】

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　一、从程序法中诉讼主体是否适格来看

　　根据我国实行的农村土地政策以及《农村土地承包法》第十五条的的规定，我国农村土地的承包基本上以农户为单位。我国民法通则对农村承包经营户的规定是指在法律允许的范围内，基于各种承包合同发生的、从事农副业经营的农村经济组织成员；农村承包经营户既可以是个人经营，也可以是家庭共同经营。家庭共同经营是以家庭成员共同劳动和经营为基础，经营收入归家庭共有；以家庭全部财产对外承担民事责任。因此，家庭共同经营的农村承包经营户是基于共同关系（如夫妻关系、父母子女等家庭关系）而产生的。这就意味着在共同关系存续期间，各成员对外共同享有权利并承担义务，不得请求分割承包地，但在共同关系终止时，其成员身份终止之人可以请求分割承包地。所以本案的原告是符合诉讼法条件的诉讼主体。

　　二、从现行法律规定来看

　　我国宪法中规定男女权利平等是基本的原则。婚姻法第三十九条第二款规定：夫或妻一方在家庭土地承包经营中享有的权益受法律保护。《妇女儿童权益保护法》第三十二条规定：妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利。第三十三条：任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。第五十五条规定：违反本法规定，以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益的，或者因结婚男方到女方住所落户，侵害男方和子女享有与所在地农村集体经济组织成员平等权益的，由乡镇人民政府依法调解；受害人也可以依法向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，或者向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。《土地承包法》第三十条规定：承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。依据上述规定，原告对于原来以家庭承包方式取得的承包经营权并没有丧失。如果法院对此类纠纷不予处理，原告的土地承包经营权将得不到保护，在被非法侵害时也得不到救济，上述规定将形同虚设。

　　三、从土地承包经营权的物权性质来看

　　关于土地承包经营权的性质历来有物权和债权之争，但是物权法的出台使得这一争论尘埃落定。物权法已明确将土地承包经营权规定在用益物权一章，土地承包经营权作为物权的一种，具有物权的一般特性。根据物权法定主义原则，法律明确规定了农村土地承包经营权的权利、义务内容及权利的消灭、权利取得规则，缩减了完全依靠当事人意思导致的随意性。根据物权的绝对性和排他性原则，承包经营权不仅具有了对抗一般世人的效力，而且具备了对抗发包人的权利，对抗所有不正当的干预。另外，承包经营权人在承包期限内转让或进行其他允许的处分时，也就有了较强的自主性。因此，一旦村委会将土地发包出去，承包方取得了土地承包经营权，对于村委会而言在承包期内则丧失了对已经发包土地的处分权和绝大部分的控制权，对于承包方而言则取得了法律规定的种植、经营、流转等各项权利，当然也包括在其内部间的分割。本案中，对于发包方村委会的意见，因与相关法律规定和精神相悖本院未予采纳。

　　（作者单位：江苏省金坛市人民法院）