在现代社会中，“一手交钱、一手交货”的买卖形式多发生在小额的日常交易中，而在商业领域，大量的交易双方义务的完成是不同步的，抽象的所有权转移与实际交付的分离使人们认识到货物灭失风险的现实性。从缔约到交付往往经过许多环节，尤其是在有承运人的情况下更为复杂。在此情况下，风险究竟由出卖人拟或买受人承担，就直接关涉双方当事人的利益。

　　何谓“风险”呢？在买卖合同中，“风险”是指标的物因不可归责于任何一方当事人的事由而遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、碰撞、受潮、受热、发霉、变质等等。风险非指由于当事人的故意或过失造成的损失，而是由意外事件或自然灾害造成的。在买卖合同中，标的物风险的转移是一个极为重要的问题，因为它关系到当事人的切身利益。

　　一、风险负担判定标准

　　风险负担是指当标的物发生意外毁损、灭失带来实际损害时，判定由合同的哪一方当事人承担该损失以及相关不利后果。　

　　风险负担所涉及的主要问题是风险转移的时间。风险转移的时间是指风险从何时由卖方转移于买方，这是风险负担的核心问题。但是，风险转移一直是买卖合同中的一个有争议的问题。立法实践中有三种形式即以合同成立的时间为风险转移的时间；以所有权转移的时间为风险转移时间；以交货时间为风险转移的时间。

　　其中，以交货时间为风险转移的时间是当代大多数英美法系和大陆法系国家所采取的立法原则，许多国际条约也采用之。如　　《德国民法典》第446条规定：从卖方交付买卖标的物之时起，意外灭失或损害的风险转移于买方。《国际货物买卖合同公约》对货物风险的转移采取以下立场：（1）当事人可以在合同中约定货物风险转移的时间与条件；（2）基本上以交货时间作为风险转移的时间，而不涉及所有权的转移问题；（3）在货物特定化之前，其风险不能转移于买方。

　　以交货时作为风险转移的时间的理论基础有二：

　　其一是，所有权转移与风险转移的可分性。在现代社会中，所有权的转移与物的实际交付的不同步性的经常的，例如，分期付款的买卖，物已转移，但所有权并未转移，这是就可以使所有权的转移与风险的转移分离开来。其二是，风险控制的有效激励制度。建立有效的风险控制激励制度的一个关键，是将风险分配给能以最廉价的方式控制风险的一方。正如有的学者所指出的，这是一个简单的风险分配问题。在无协议或其他相反规定的情况下，风险应由能够对货物提供最安全保障的一方当事人承担，而占有或控制货物的一方当事人通常处于最能有效地保护货物免受损失的地位。

　　我国合同法对风险的转移时间的规定

　　（一）一般原则：以交货时作为风险转移的时间。我国合同法第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可见，不动产产权过户登记的时间不是风险转移的时间。这就意味着，不动产买卖中，可能会出现风险负担人与所有权人不是同一人的现象。

　　例：甲将一幢楼房卖给乙，二人8月5日订立买卖合同，8月7日甲交付钥匙与乙，乙当天搬进居住。二人约定8月20日办理产权过户手续并付款。8月11日晚，楼房遭雷击起火损毁。甲要求乙付房款，乙拒绝。遂起纠纷。问：乙是否付房款？

　　本案名为房款纠纷，实为楼房风险谁来负担的问题。依交付主义，应由买受人承担风险。风险由买受人承担时，标的物发生风险损失，买受人并不因此免除支付价款的义务，也不得要求出卖人重新交付或赔偿损失。

　　动产不同交付形式的风险负担

　　动产与不动产风险负担的基本规则是交付主义，因为动产的交付形式多样，风险转移的时间也因交付的形式而有别。

　　1、送货上门的，在途风险由出卖人承担

　　例1：A城之甲与B城之乙订立一买卖合同，约定甲于9月1日前交货，交货方式是送货至乙处。8月27日，甲启程送货，预计9月1日至乙处。但在8月29日途经一山区时逢山体滑坡，货物全被冲埋。因未完成交付，由甲承担货物损失。

　　自提的，回途风险由买受人承担。

　　例2：设例1中由乙于8月27日到甲处自提货物，返回时遇山体滑坡，货物全被冲埋。乙自提货物离开，已完成交付行为，风险已经转移，故由乙承担货物损失。

　　3、代办托运、邮寄的，办完托运、邮寄手续后由买受人承担

　　例3：设例1中约定交货方式为代办托运，甲于8月27日办妥委托丙运输公司托运之手续，丙于当天启运，途中逢山体滑坡，货物全被冲埋。由乙承担货物损失。

　　4、简易交付的，自合同生效时风险归买受人承担

　　例4：1997年6月2日杜某将自己家的耕牛借给邻居刘某使用。6月8日刘某向杜某提出将耕牛卖给自己，杜某表示同意。双方商定了价格，并约定3天后交付价款。但6月10日，该头耕牛失脚坠落山崖摔死。对于该头耕牛死亡的财产损失，应当由谁来承担？答案是刘某，因为占有改定的情形下，合同生效时视为完成交付，风险也就转移。

　　（三）特殊情况下的风险负担

　　1、在有承运人的情况下的风险转移

　　在现代社会中，商事主体之间的大量交易，往往不是由出卖人直接交货或买受人直接提货，而是通过承运人来完成的。这就使得货物的交付更加复杂化了，风险转移也就有了特别的规则，而且，这个问题又往往与运输方式、价格条件联系在一起。

　　在国际货物买卖中，常见的第一种价格条件是万FOB价格条件。根据这一价格条件，卖方的交付在买方委托的运输工具上进行，货物的风险就在货物到达运输工具时就转移给买方，即货物的风险在装运港装船越过船舷后转移给买方。第二种价格条件是CIF价格条件。采用这种交付方式，货物风险则在卖方把货物交给承运人时转移给买方。

　　2、所有权保留

　　所有权保留合同中，动产所有权自买受人付清全部价金时移转，但风险适用《合同法》第142条之“交付主义”，自交付时起移转。

　　例5：甲卖一母牛与乙，价3000元，约定乙于6月1日至12月1日之间每月付500元，12月1日前付完，母牛即归乙。随后，甲于5月31日将牛交至乙家中。此后每月乙依约付款。但在10月5日，母牛遭雷击身亡。问:谁承担风险?答案是乙。

　　3、试用买卖

　　试用买卖分两种，一种是因试用而交付标的物与买受人占有的，则：

　　（1）试用期间的风险，归出卖人负担;

　　（2）试用买卖合同生效后，包括试用人同意购买或届期保持沉默的，风险归买受人负担(此时发生了简易交付);

　　（3）试用人明示不购买的，风险归出卖人负担。

　　例6：甲、乙于8月1日订立一彩电试用买卖合同，约定试用期1个月，甲于当日送交彩电与乙。8月18日，彩电遭雷击而毁。谁承担风险？答案是甲。

　　例7：设例6中到了9月1日，乙向甲未作出购买表示，也未作购买表示。9月2日，彩电遭雷击而毁。谁承担风险？答案是乙。

　　例8：设例6中乙于8月31日向甲表示不购买。甲未及时取回。9月2日，彩电遭雷击而毁。谁承担风险?答案是甲。

　　试用买卖合同以试用人同意购买为生效条件。在因试用而交付标的物与买受人占有之场合，一旦同意购买（明示或默示均可），即发生简易交付，其后风险自然归买受人。除此之外，风险仍归标的物所有人（出卖人）。

　　另一种是试用标的物并未交付与买受人，且在买受人承认购买时仍未交付标的物的，标的物风险自标的物实际交付时转移于买受人;此前均由出卖人负担。

　　4、在途买卖（《合同法》第144条）

　　在途买卖合同，指出卖人己将标的物交付承运人运输后，再寻找买受人订立的买卖合同，此时标的物正在运输途中。

　　例9：甲、乙订立一运输合同，委托乙将一批货物从大连港运往广州黄埔港。乙于8月1日启运。8月3日，甲、丙订立该批货物的买卖合同。8月4日，乙船行至广东海域遭强风暴袭击而沉，货物全损。问:谁承担风险?

　　在途买卖合同之动产风险，自合同成立时即由买受人承担，故由丙承担风险。

　　5、一方违约在先的

　　（1）因买受人原因致标的物不能按期交付的，自买受人违约之日起风险归买受人承担（《合同法》第143条）。

　　例10：甲、乙订立合同，约定甲于9月1日前送货至乙处。9月1日上午，甲之车队准时送货至乙处，乙称:“仓库未腾出，三天后再验收。”甲车队只好将载货汽车停在一停车场。当晚，风雷大作，货物遭雷击起火而烧毁。问:谁担风险?答案是乙。

　　（2）因标的物存在严重质量瑕疵，买受人拒绝受领或解除合同的，其后风险归出卖人承担。

　　例11：设例10中乙于9月1日上午组织验货，发现货物已出现严重霉变，遂拒绝收货。当晚发生雷击。问:谁承担风险?答案是甲。

　　结尾：买卖合同中的风险负担规则可以扩大至互易、赠与、借款等转移所有权的合同。因为互易、赠与、借款等行为的目的与买卖行为的目的是一样的，都是转移标的物之所有权，因而风险负担的适用规则是一样的。

　　参考文献

[1]李永军：《合同法》，法律出版社，2010年6月版；

[2]李小华：《合同法》中买卖合同标的物风险负担规则初探，企业经济，2004年7月版；

[3]黄忠：关于非典型交易中的风险负担原则，理论探索，2008年3月版；

[4]郭丽萍，张明阳：浅析《合同法》中不动产风险负担，决策与信息(下旬刊)；

[5]李建伟：《民法60讲》，人民法院出版社，2010年3月版。

　　（作者单位：江苏省如东县人民法院）