民俗习惯是解决社会纠纷的重要规则资源。在现实生活和法官日常办案中，国家法与民俗习惯等民间法之间，法治的理想与司法现实差距之间，法官所面临的法与理、规则与风俗的困惑、冲突是随处可见的。在法治进程中，关于民俗习惯能否成为司法裁判的依据，民俗习惯的内涵是什么，是否有在审判中运用的必要，能否与现行的法律相衔接，如何具体运用民俗习惯这些问题，深刻影响着推行现代司法的发展进程。本文试从民俗习惯的内涵，民俗习惯运用到审判的现实必然性和理论上的可行性以及如何运用民俗习惯来裁判案件等问题阐述一下个人观点，希望能对当前的审判实践有所裨益。

　　一、民俗习惯的基本涵义

　　我国的民俗学家给民俗下的定义为：“民俗主要是指民间流行的风俗习惯。它是人们在长期的社会生活中相沿成袭的生活及文化活动，诸如生老病死、衣食住行、婚丧嫁娶、宗教信仰、巫术禁忌等内容”。而习惯是指“多数人对同一事项经过长时间反复而为同一行为，是在社会全体或某一社会领域内以约定俗成的方式形成，由一定的强制力加以保障的法律渊源，是一种事实上的惯例”。法律意义上的习惯应当是社会习惯的一种，是为社会公众包括统治阶级所认可的类似于法律的一种社会习惯。与一般社会习惯相比，法律意义上的习惯具有不违法性、补充性以及自觉性。

　　二、民俗习惯的特点

　　（一）民俗习惯的拘束力具有自发性

　　从某种意义上说，具有浓厚乡土意识和血缘情感的民俗习惯，往往是解决百姓之间民事纠纷的重要手段。在民事审判中，如果个案的裁判结果与百姓以他们的“正义观”进行评价的预期有较大差距，那么该司法裁判就可能不被大多数人所接受。这种以“人情”、“互惠”、“善恶”为基础的规范，凝结成了民众自己的“正义观”，是人们心目中的“活的法律”。它刻在百姓的心上，所以它会普遍的得到人们自觉地执行，具有自发的拘束力。人们相互之间一旦发生民事纠纷，首先想到的往往并不是国家颁布的法律，而是考虑是否可以通过人情关系私了，因为大家彼此都是“乡里乡亲”，“低头不见抬头见”。此时的国家法律，在他们的心目中恐怕仅仅是一种参考或者说是一种备用工具。因此，民事审判断不可轻视民俗习惯的定纷止争作用。

　　（二）民俗习惯具有社会强势性

　　法律无法覆盖社会生活的一切领域，不可能调整到所有的社会关系。因此，法律在适用个别情况时未必能体现正义。在司法实践中常常表现出来的，就是所谓的“合法不合理”、“合理不合法”。事实上，这种情况往往就是法律与民俗习惯之间的冲突所致。比如民间的订婚并非法律所要求的必经程序，但依照风俗习惯却是对双方家庭和当事人具有约束力的约定，反悔的一方即为“理亏”的一方，通常要受到彩礼金方面的惩罚。由于彩礼一般都是由男方给予女方的，故男方对婚约反悔的，女方不退彩礼，这样的一种风俗习惯在许多地方都被认为具有不可置疑的正当性，但这一主张却并不能得到正式法律的支持。

　　三、运用民俗习惯审判案件的必然性和可行性

　　（一）将民俗习惯引入民事审判活动中是现实的需要

　　在人们的潜意识里，习惯就是公平正义的化身，符合民俗习惯，也便符合了他们心中的“法”。例如一些民间借货案件，很多没有书面合同，更多的是口头协议。类似的习惯案件的出现，往往在审判中没有法律依据或证据支持，如果在立法和司法时不考虑实际，严格教条的依照法条或法学理论办案，可能会找不到依据或者违背“公平正义”的法律价值。而按照有关规定，法官又不能以没有法律规定为由驳回当事人的诉讼请求，不予处理。这时就有必要引入民俗习惯来处理案件，而且大量事实也证明，运用民俗习惯处理的案件由于其顺应了民意即当事人心中的“法”，合乎民意，往往双方胜败皆服，案结事了。所以说，让善良风俗进入司法领域，不只是弥补成文法的不足，更为重要的是，可以在更为广泛的范围内保障当事人的意思自治，增强民法适应社会生活的能力。

　　（二）将民俗习惯引入审判是对法律理解的深化

　　1、习惯推动法的发展演进。随着人们交往加强，不断地在相互交往过程中形成新的习惯，或高速制定法所不及的社会关系，而法律的制定具有滞后性，因此高速形成的习惯会对制定法及时的补充和完善，因而是推动法进步的动力。法律并不能从根本上解决所有的社会问题，而克服不足的途径之一就是习惯法的回归。从这个意义上讲，在当前适用成文法的过程中，适当运用民俗习惯审判案件完全符合法的发展规律，更是对法律未来发展方向的一个有利探索。

　　2、从我国的司法实践看，我国有采纳习惯作为制定法补充的作法。从年龄上，年长的法官较之年轻法官运用的多；从案件上，传统的民事案件较之商事案件、刑事、行政案件运用的多；转化运用较之直接引用多。

　　3、运用自由裁量权，法官有权将民俗习惯引入裁判中来。设计得再完美的体制和程序，如果没有传统力量的支持，就难以有效运转，甚至难以为继。要想使特定案件的裁判结果达到良好的效果，必须要考虑社会伦理、社会道德、民俗习惯等因素。如果不考虑司法裁判的合理化，其裁判结果一定难以被社会民众所接受，就会产生违背民意的后果。要将传统风俗习惯与法律有机结合，在不违反法律的国家政策的情况下，适当运用一些善良风俗裁判案件，以调节社会关系，真正做到定纷止争，案结事了。

　　4、民俗习惯在法律条文中早已有所体现

　　在我国，将习惯正式纳入到民事法律渊源的是《合同法》，其中的第六十一条、第一百二十五条第二项均规定，在当事人权利义务不明确的情况下，习惯可以作为补充。《物权法》第八十五条、第一百一十六条等也有关于习惯的规定：法律、法规对处理相邻关系没有规定的，可以按照当地习惯；当事人对法定孳息没有约定或约定不明的按照交易习惯。这些都明确规定了运用习惯必须是法律、法规没有规定的或者当事人没有约定或约定不明确的情况。

　　四、民俗习惯在民事审判中的运用

　　（一）民俗习惯作为民事裁判依据的前提条件

　　民俗习惯只能协助成文法、补充成文法，但不能变更成文法。我国《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。公序良俗是衡量民俗习惯的标准，民俗习惯必须符合一般人公正适当的法律情感，进而与伦理道德相结合。

　　（二）民俗习惯作为民事裁判依据的确定标准

　　将习惯作为裁判理由还面临一些问题，例如对于是否属于习惯的认定，以及习惯的具体内容。通过分析，我认为民事习惯作为民事裁判的标准需符合以下几个条件：

　　1、客观条件：涉案的民俗习惯必须是确实存在，并长期沿用，此为沿用民俗习惯判案的；

　　2、主观条件：被证明的民俗习惯已经得到社会一般人之确信和遵守，遵守习惯无需强制或者求得当事人的同意，此为沿用民俗习惯判案的；

　　3、价值标准：一是制定法对该民俗习惯无明文规定，而是该民俗习惯不违反民法的基本原则，须合情合理，符合公正的要求；

　　4、适用范围：该习惯必须事实上对争议之事项起着调整作用，以确定是否予以适用。

　　（三）成文法只给予原则性规定时，可在不违反法律规定的前提下灵活适用民俗习惯

　　司法实践中往往会有虽然成文法对此有规定，但法律条文的表述十分抽象，只是原则性的予以概述的情况，在具体实施过程中难以适用，如相邻关系、彩礼的返还等。相比之下民俗习惯不仅内容具体还有很强的可操作性，既符合社会道德也易于为特定区域的人们接受。因此在处理这类案件时，如果民俗习惯的规定与民事法律原则并无冲突，符合立法精神，则可在以成文法为依据的前提下灵活适用民俗习惯。

　　（四）成文法规定与民俗习惯相冲突时，应权衡二者关系灵活适用法律规定

　　首先判断当事人要求适用的民俗习惯是陋习还是良俗;其次要考虑当事人的意愿。在处理具体案件时，如果强行适用法律规定，可能会违反当地长期以来遵循的民俗习惯，导致当事人不服生效判决抵制执行，影响司法的公信力;但若无视法律的规定则从根本上否认司法活动的法律效力，使法律尊严受损。故应法律规定与民俗习惯进行综合考虑，充分利用司法调解方面的优势来化解纠纷，避免僵化的适用法律规定。如“出嫁女没有继承权”这一民俗习惯，出于妇女在出嫁时家人按民俗要给予较为丰厚的“嫁妆”，且其出嫁后对老人无赡养义务。那么在处理时应参考“嫁妆”的数额及当事人出嫁后对被继承人的赡养情况，在承认当事人继承权的前提下适当减少其继承遗产的份额。这样处理既维护当事人的合法权益又考虑民俗习惯的规定，既立足于国情、尊重传统又维护了法律的尊严，使判决实现“情、理、法”的统一。

　　五、民俗习惯应用于民事审判活动中应注意的问题

　　（一）运用民俗习惯审判案件并非所有的案件都适用。结合当前民事审判工作实际，处理涉及农村、农民、农业的案件及相邻关系、民间借贷纠纷、人身损害赔偿等案件运用民俗习惯来处理比较适当。一是因为我国农村人口众多，大量的风俗习惯是在农村生长起来的，并沿袭运用至今，因此，运用民俗习惯审理涉及农民之间的案件，更能让当事人接受和信服；二是农民法律意识相对淡薄，运用民俗习惯审理此类案件能让法官的说理更加透彻；三是法院处理案件本身也是对公众的一种法治教育，法院运用习惯审理案件能对人民群众起到警示教育作用，使他们在处理各种问题时有章可循，对自己的行为进行预测。

　　（二）适用民俗习惯应严格控制在法律规定的范围内。在有法律规定的情况下，法官可适当参考当地民俗习惯审理案件，但需确定该民俗习惯不违反国家制定法、政策要求和第三人利益，在此前提下，充分考虑当地民俗习惯，结合现有的法律，维护善意当事人的合法权利，将上述习惯归纳到“公序良俗原则”等相关法律原则中，通过与法律原则性的规定相衔接，在判决中加以适用。

　　民俗习惯在审判工作中具有不可忽视的作用，如何更好的适用，以达到与法律的契合，我认为可从以下几方面来提高：

　　（一）提高法官的综合判断能力及办案水平

　　在民事诉讼的过程中，充分尊重民众对“私法自治”的要求，尊重人们在商业活动、社会交往中所形成的习惯。法官在审理案件时，如遇到法律没有明确规定的情况，要善于根据立法的原意对法律的精神进行解释，要善于根据公平、正义等伦理意识和法律意识来做出判断。这就要求法官必须完善自身的知识体系，弥补其在民俗习惯适用方面经验的不足，提高自身识别和运用民俗习惯的能力。可针对法官队伍开展相关职业技能培训，也可以适时地邀请经验丰富的人民陪审员参与审理，或者深入民间向长者咨询请教相关民俗习惯。以此提高法官运用民俗习惯进行审判的水平。

　　（二）判决理由中适当引用

　　在裁判文书说理的过程中，把法律的精神和当地的民俗习惯、风土人情结合起来进行阐述，说理会更加鲜活生动，符合社情民意，老百姓更容易理解和接受。

　　（三）法官对民俗习惯进行解释

　　法官在将某种民俗习惯确认为一种法律规则进而成为判决依据时需要进行必要的阐释和论证。充分论证该援引的民俗习惯具有合理性和正当性，为其裁判说理提供一种感性素材和依据。通过对裁判的解释，增进沟通和理解，从而有效提高裁判的可接受度。

　　五、结语

　　将合乎情理的民俗习惯恰当地运用到民事审判的过程当中，使民事审判无论从程序还是实体上都获得最合乎情理的结果。使司法尽可能地与社会公众的期待相一致，更接地气，这并不是对法律适用的弱化和背离，而是增强司法裁判对于社会纠纷的调处能力。运用民俗习惯审理案件是法律发展的必然要求和结果，能够对司法现状进行有利的补充和完善，同时也是顺应司法实践的需要。

　　（作者单位：陕西省镇巴县人民法院）