为了预防司法腐败，规范司法权的行使，保证法律的正确实施，当前人民法院内部实行了“立审分离，审执分离、审监分离”制度。在司法运行环节的四段三分中，审判权和执行权的分离尤其引人注目。当然，这里的司法权、审判权和执行权主要是指民事司法权、民事审判权和民事执行权。审判权和执行权的分离之所以成为焦点，笔者认为不外乎以下几点原因：一是执行权相较于立案和审判监督而言更加重要，“执行乃法律之终局和果实”。执行权对于被执行对象的人身和财产具有现实的支配力，既会因强势有效而容易在民众中间树立起威势，也容易因其强制力而侵犯人民群众的人生自由和财产安全。二是执行权在现实的运行过程中形成了“执行难”痼疾。执行难造成人民法院的生效裁判文书形同一纸空文，现实困境导致了专家和学者们产生另辟蹊径的想法，希望借助于强大的行政权力解决生效裁判文书的执行难问题。三是执行权本身和司法权的传统印象略有出入，也为执行权成为话题创造了条件。上述原因结合在一起，形成了执行权的属性之争。

　　一、关于民事执行权属性的争论

　　 （一）司法权说

　　该学说的主要论据是：第一，民事执行行为由法院实施，民事执行程序又作为民事诉讼法的组成部分，这一现实和立法体例使人们认为民事执行权是一种司法司法权。第二，民事执行权正当性源于审判权的正当性。审判权做出的判决、裁定等执行依据是民事执行权的正当性渊源。第三，执行救济行为具有司法权的典型特征。在诸如暂缓执行、中止执行、终结执行、不予执行、执行和解、执行异议、执行回转、参与分配及代位申请执行等执行救济行为中，执行机关需要遵循当事人主义原则，以中立者的身份对当事人或利害关系人提出的具体理由作出判断，强调执行机关的消极性和被动性。第四，完整的司法权必然由审判权和民事执行行为共同构成。执行权是审判权之所以能成为审判权而不丧失其威严的主要保证。司法权应当以国家强制力作为后盾，这是司法权的应有之义。第五，执行权行使具有被动性的特点符合司法权的性质。司法权则是被动的、消极的，执行程序在绝大多数情况下，非依当事人的申请不得启动。执行机关主动采取执行措施等执行行为都只有在当事人申请启动执行程序之后，才能实施。

　 （二）行政权说

　　其理由如下：第一，民事执行具有确定性、主动性、命令性、强制性等特征，因此民事执行权是国家行政权的一部分。第二，我国各级行政机关是国家权力机关的执行机关，负责执行国家权力机关制定的各项法律、法令和就某些重大事项作出的决定，因此，法院运用国家法律作出的判决、裁定也应当由行政机关行使。换言之，判决、裁定的执行工作应具有行政属性。第三，提到司法, 其必然具有诉讼形态，即两造对立, 居中裁判。从执行的一般情况来看, 执行是一种三方同时存在的诉讼形态。第四， 执行的价值取向是效率, 而审判追求的永恒主题是公正。第五，作为执行改革措施的执行局的设立, 最高法院提出建立“各省、自治区、直辖市范围内的人民法院执行工作由高级人民法院统一管理和协调”的执行工作运行机制, 就是对执行权具有行政性的明显肯定。第六，民事执行程序中虽有执行裁决行为，但无论是从质上（程序性为主），还是从量上（在整个民事执行中相比较）都不能改变整个民事执行权的行政权特性。由此，执行程序中存在执行裁决权，并不能改变民事执行权的行政权特性。

　 （三）司法行政权说

　　该说认为，“民事强制执行是一种具有行政性和司法性双重特征，以保证法院完成审判职能为基本任务的司法行政行为”。此观点是根据强制执行中部分职权具有司法权的特点，而另一部分职权具有行政权的特点，认为民事执行权具有司法权和行政权两重特性，因而应定位于司法行政权。

　　二、民事执行权应当定位为司法权

　　笔者认为，执行权的性质应当定位为司法权，其理由如下：

　 （一）司法权是一种定纷止争的权力

　　对于司法权的理解，各国学界尚无统一认识。一方面，“要准确地界定‘司法权’是什么从来都不十分容易”，甚至在职能方面，司法与行政“在本质上是没有区别的”。[1]另一方面，司法权会随着国家发展的不同阶段有不同理解以及在不同国家之间有着不同的理解。在自由资本主义时期，国家被当作守夜人，司法机关的作用仅限于维护秩序和安全，司法的主要职能是惩治犯罪和裁决纠纷。“每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力。……依据第三种权利，他们惩罚犯罪或裁决私人讼争。我们将后者称为司法权力，而第二种权力则简称为行政权力”。[2]然而，随着社会的深层次发展，社会秩序受到极大冲击。一方面国家的作用越来越重要，行政国家的出现引发了国家和社会的紧张；另一方面社会交往的频度增大，各种纠纷、犯罪大大增加。因此，“司法权的运用往往体现出更多的强势特点，其积极性、主动性相对而言更为明显”。[3]在不同国家之间，“由于历史和法律传统的原因，几乎所有国家都没有确立完全整齐划一的司法模式”。[4]

　　从对司法权的理解路径和变迁来看，与其说是通过本质属性对司法权进行定义，不如说是根据运行的现状对司法权进行归纳。因此，在强调司法权对社会矛盾进行实质性解决的中国，将司法权理解为一种定纷止争的权力无疑具有文化的正当性和现实的合理性。

　　（二）民事执行权是司法权定纷止争过程中的物质层次

　　笔者认为，纠纷的解决可以分为两个层次，一是观念的层次，即审判权的层次；二是物质的层次，即执行权的层次。诉讼程序中，民事审判权通过讼争双方的诉答以及对证据的出示、质证和认证，将抽象的法律规范适用于查明的事实，在观念上对讼争双方的权利义务做出了明确判断，实现了纠纷解决的第一个层次。然而，观念上的权利并不当然转化为现实中的利益，如果讼争中负有义务的一方在观念上的权利义务确定后拒不履行，那么观念上确定的权利义务毫无意义，也就是我们常说的裁判文书沦为法律白条。观念上的权利义务没有得到实现，讼争双方之间的纷争就很难说得到了平息，甚至会走向更加激烈。因此纠纷的化解就需要第二层次的努力，将观念中的权利义务物质化。执行机关将根据申请人的申请启动执行权，运用国家强制力将观念上的权利义务转换为物质层面的权利义务。这样，具体讼争中的纷争才真正走向终结。

　　我们看到，讼争走向终结这一过程并不当然的需要执行权，但是执行权的存在必不可少，它是悬在负有履行义务的讼争方头上的达摩克利斯之剑。权利是权利主体为一定行为或者请求义务主体为一定行为或不为一定行为的意思自由。当裁判中的义务主体拒绝履行时，讼争双方在客观上的对立并没有消解，只不过胜诉一方内容上更加理直气壮，对立的地点离开了公堂而已。有人难免会问司法权为何不一竿到底解决矛盾呢？这就涉及到公权力和私人之间关系的构建问题，一竿到底结果美好，但却造成成本增加和对私人的不尊重，谁能够肯定义务方必然拒绝履行呢。这也从另一方面解释了在追求矛盾实质性解决的中国，将司法权描述为一种定纷止争的权力定位无疑是合适的。

　　（三）民事执行的行政性色彩乃是对司法权认识深化的基础上进行的改革措施，是司法权的行政化运作

　　有人认为：司法权强调公正，而执行权强调效率。作为执行改革措施的执行局的设立, 最高法院提出建立“各省、自治区、直辖市范围内的人民法院执行工作由高级人民法院统一管理和协调”的执行工作运行机制, 就是对执行权具有行政性的明显肯定。其实，我们可以换一个角度来思考，审判权的运行已经解决了司法的公正性，执行权只是把公正性的结果变成公正的现实，强制执行变成最粗暴的救济行为的可能性已不复存在。执行只是对审判的实现而非对审判进行监督，裁判的既定力不再需要执行对审判公正再次进行衡量，执行的公正通过审判的公正性已经彰显了。同时，司法不排除效率，快审、快结、快执也是司法追求的价值目标，所谓迟来的正义是非正义。那种审判以追求公正为目标而执行以效率为目标的观点，看到了审判与执行阶段价值目标的渐变关系，而没有看到公正与效率在审判阶段和执行阶段之间的传承关系。从不同部门法的视角出发，在行政法领域，我们可以将行政复议等程序运作中带有的司法性理解为行政权的司法化。那么我们为何不在司法领域，理直气壮地将执行权运作程序的行政性理解为司法权的行政化呢。在社会纠纷爆发性增长和人民法院权威增长不对等的情况下，在社会纠纷呈现利益化的背景下，人民法院裁决的纠纷越多带来的执行难问题也就越严重，各种地方性势力干扰也越明显。法院系统通过整合资源，增加协调性，不干预各级法院在审判中和执行裁决中的意志，而统一各级法院在执行中的行为，既没有影响审级独立，又加大了执行力度。这种执行改革是在尊重司法运行规律的前提下对司法内部运作阶段有针对性的改革，并非是承认了执行权的行政权属性。

　　（四）将民事执行权定位为行政权是一个饮鸩止渴的伪命题

　　20 世纪 90 年代末，我国理论和实务界提出了“作出司法判决是司法行为，然而执行判决是一种行政行为”的观点。与此相当的是，1999年是全国法院的“执行年”，一时间消灭“法律白条”的呼声四起；1999年10月由中纪委和监察部执行下发的《关于严肃查处解决人民法院“执行难”工作中违法违纪问题的通知》[5]。从我国执行权的属性之争发展历程来看，执行权的司法属性被质疑并非是对执行权认识的深化，而是“执行难”成为人民法院工作中难以克服的痼疾催生。比如陈瑞华教授就指出“事实上，我们在研究和分析'执行难'问题时，能否转变一下思路，从执行权的性质入手，对法院究竟应否享有执行权进行一下反思”。[6]因法院行使执行权的效果有负于社会的期盼，学界和社会对法院失去了信心，希望借助于在我国触角无所不及的强势行政权解决法律白条这一法治之痛。为了实现这一善良目的，学界开始为执行权寻找其行政权属性的理论支撑。

　　但是，这一看似善良的目的着眼于局部而放弃了我国整体的法治化目标。法律白条产生的根源除了执行运作机制不健全外，最关键的在于司法权在法治不健全的中国的弱势地位。汉密尔顿所述“司法部门的软弱必然招致其他两方的侵犯、威胁和影响”,[7]实际上，司法的软弱不仅会遭到立法权和行政权的侵犯，普通公民也会予以藐视。法律白条乃义务人不履行人民法院生效裁判，这种不履行、躲避执行的行为不正是义务人用消极行为对司法部门进行侵犯么。在法治健全的国度，司法可以借助行政的力量实施其裁判，如美国艾森豪威尔总统对布朗诉托皮卡教育局案的支持以及美国总统就职时需在首席大法官的监督下宣誓。在我国，司法在裁判中受干预、裁决后自动履行率低，司法权不被政府和社会支持是常态。执行权是具有强制力的权力，虽然执行力量薄弱，但对于法院实现其裁判来说已是梦寐以求的可依靠的力量了。如果将执行权剥离法院，法院真会沦落为无强制、无意志而只有裁判了，而这一局面的危害，恐怕不仅仅是人民法院的裁判沦为法律白条，法官在行使审判权过程中也会是举步维艰，不独独立审判丢失，顺利审判亦不得矣。法治中国，何日来临？

　　（五）民事执行权是行政权的论据存在着谬误

　　1.将确定性、主动性、命令性、强制性作为行政权的特有属性存在谬误

　　在现代，国家公权力均来源于法律授权，所谓法不授权皆禁止。而确定性是法律的基本道德，法律是确定的，公权力也必然是确定的，只不过确定的程度有差异而已。至于主动性，从权力启动程序来看，行政权的主动性乃依职权的单向主动，执行权乃据申请人之申请而启动。从权力自我按照程序运行来看，启动后的权力都是主动按照程序推动的，执行过程中，执行人员主动寻找被执行人财产、查封、扣押财产甚至搜查等等，不过是依法定程序进行工作而已。讼争当事人可以选择执行权是否启动，但不能决定执行权如何运行，这不正是司法权运行的规律么。权力就是使他人不得不按照某种方式去做某事的能力。[8]命令性和强制性向来都是权力共有的特色，用来区分行政权与司法权显然不当，况且司法权事关人民群众的财产、自由乃至生命，妄言司法权不具有强制性岂不掩耳盗铃。

　　2.将民事执行权的执行依据和行政权的执行依据混为一谈

　　行政机关是国家权力机关的执行机关，负责执行国家权力机关制定的各项法律、法令和就某些重大事项作出的决定。可以看出行政机关执行之对象，属于针对不特定多数人的普遍性和抽象性规范。民事执行权的执行，乃根据生效裁判和特定人的申请对特定人惊醒的执行行为。相比之下，相去甚远。

　　3.将执行权定性为行政权是割裂执行与审判的关系

　　上文提到，定纷止争可以分为观念的层次和物质的层次，因此，完整的司法权不仅仅要在观念上确定权利义务的归属，还要从物质上终结权利义务的争议。如果司法权不能再物质上终结权利义务的争议，那么观念上确定权利义务归属的职能也将无人问津。“法不只是单纯的思想，而是有生命的力量。因此，正义之神一手提着天秤，用它衡量法；另一只手握着剑，用它维护法。剑如果不带天秤，就是赤裸裸的暴力；天秤如果不带着剑，就意味着软弱无力。两者是相辅相成的，只有正义之神操剑的力量和掌称的技巧并驾齐驱的时候，一种完满的法治状态才能占统治地位”。[9]将执行权定位为行政权，无疑把天平和利剑分开。除了让审判权变得软弱无力之外，也与现代法治国家把强制权集中到司法手中的倾向也背道而驰，让执行权成为赤裸裸的暴力。

　　4.始终将司法权定位为居中裁判是对动态的司法作静态的理解

　　一些学者将司法权的本质定性为裁判，将司法权限定为裁判权，“司法权的本质是判断权”[10]。“司法是与裁判有着内在联系的活动，司法权往往被直接称为司法裁判权”。[11]虽然笔者认为裁判并非司法权的本质而仅仅是运作方式，“裁判是司法权的运作方式上的特征而并非是它的本质”。[12]然作为司法经常性运作方式的裁判要实现公正这一价值追求，司法权运行过程中必然要保持中立。然而，这种不偏不倚的中立并不是说司法永远没有立场和不支持任何一方，没有立场和不支持任何一方只有在不参与的情形下才可能存在，司法中立原本就是司法者态度而言的[13]。即使是司法权属性不容置疑的审判权运行过程中，经过庭审的举证、质证后，法官也会从一开始的不支持任何一方的立场转为根据做出有利于一方的认证、事实认定和裁判结果。但我们却仍然承认法官在裁判过程中的中立性，因为这是基于客观事实的判断而非主观臆断，是民事实体权利随着民事诉讼的运动发展从程序初始阶段的混沌转变为程序终结状态确定。法官主观上的中立和裁判结果客观上的立场偏向，让我们看到了司法权力的行使过程实际上就是在选择支持者的过程，每一次司法活动都是一次评选。可以说审判权的行使让司法权与胜诉方的权利救济紧密联系在一起，具有强制力的执行权已经被胜诉方握在了手中。司法的中立判断最终必然要和讼争一方站在一起，可以说审判的过程就是司法权公正的实现中立性的倒戈过程。

　　以民事裁判文书为正当性渊源的民事执行权，从启动就是为了申请一方的利益实现而进行，从表向上看，执行权丧失了其中立性特点。但从执行乃权利从观念向物质转化以及执行的依据乃审判过程的结果来看，执行不过是司法权公正的实现中立性倒戈后的继续。因此，如果审判权的司法属性被承认，那么执行权的就不应当排除在司法权之外。

　　三、民事执行权与民事审判权的相互关系

　　上文提到，纠纷的解决分为观念的层次和物质的层次，也即审判权和执行权两个阶段，并且审判权和执行权在公正和效率的追求上有着渐变和传承。审判权缺乏执行权的支持将变得软弱无力，执行权没有审判权的正当性支撑将化为赤裸裸的暴力。虽然二者是独立的程序，但却是相互影响的。

　　（一）民事审判权赋予了民事执行权公正性

　　从民事执行权的启动和目标来看，民事执行权以生效的裁判文书未得到履行而依申请启动，启动后的民事执行权以实现裁判文书确定的权利义务为目标。在整个过程中，执行权对申请人和被申请人双方的权利义务争议如何是置之不理的，其仅对裁判文书本身确定的利益范围等负责。因此，在执行中被执行人在接到执行通知后因不服判决仍拒不执行的，执行人员可依法对其采取扣押、查封、冻结财产强制措施，法律赋予执行权对私权利进行干预的正当基础正是民事审判权的公正性。

　　（二）民事执行权反馈予民事审判权权威性

　　如果民事裁判最终只能停留在纸面上，那么无论裁判结果如何公正、文书制作精美的，最终的结果都是遭到挑衅和嘲笑。民事执行权存在为民事审判权增加了保障力量，在审判过程中被课以履行义务的一方不得不考虑被强制执行的危险，从而增加了民事审判结果的拘束力，促使履行义务人不得不服从并自觉率民事审判的裁决结果。民事执行权的强力存在，使得民事审判权的权威性大大增加了。

　　（三）民事审判权的合理合法运作有利于民事执行权的效率性

　　民事审判权在程序运行上的圆满状态和实体处理上的公平正义，不仅可以促进当事人自觉履行义务，也消弭了执行过程中的障碍，避免案外人异议等影响执行的顺利进行因素和因裁决发生错误被推翻引发执行回转等。在以审判定执行管辖原则下，一些共同管辖的案件虽然不同的法院都可以审理，但不同的法院执行起来的阻力和成本完全不同。裁判文书用于是否明了、确定的规则是否便于操作，也可以保障在执行陷入语词或文句理解上的泥沼和不知如何是好的迷茫，对执行工作的开展可谓善莫大矣。

　　[1] W.•Ivor•詹宁斯：《法与宪法》，中译本，生活•读书•新知 三联书店1997年出版，第165、166页。

　　[2] 【法】孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》，商务印书馆，1982年版，第155页。

　　[3] 黄竹胜：《司法权新探》，广西师范大学出版社，2003年版，第8页。

　　[4] 陈瑞华：司法权的性质——以刑事司法为范例的分析。

　　[5] 中共中央纪委、监察部1999年10月9日中纪委【1999】17号文件第一条：“各级纪检监察机关要站在政治的高度，从维护改革、发展、稳定的大局出发，充分认识执行人民法院生效法律文书和解决人民法院“执行难”问题的重要意义，积极支持人民法院依法独立行使审判权、执行权、协助人民法院排除执行工作中遇到的阻力和干扰，保证执行工作顺利进行。”

　　[6] 陈瑞华：司法权的性质——以刑事司法为范例的分析。

　　[7] 【美】汉密尔顿，杰伊，麦迪逊著，程逢如，在汉，舒逊译，《联邦党人文集》，商务印书馆，2010年版，第390-391页。

　　[8] Dahl.R.(1957)“The　Concept of Power”,Behavioural Science(2)201-15。

　　[9] 【德】耶林著.潘汉典译： 《权利斗争论》载《法学译丛》，1985（2）。

　　[10] 孙笑侠：司法权的本质是判断权，司法权与行政权的十大区别。

　　[11] 陈瑞华：司法权的性质——以刑事司法为范例的分析。

　　[12] 黄竹胜：《司法权新探》，广西师范大学出版社，2003年版，第26页。

　　[13] 孙笑侠：司法权的本质是判断权，司法权与行政权的十大区别。