问题之提出：

　　案例:人民法院生效调解书确定，杭某在一定期限内还款5万元给张某，在还款期限内，张某将该5万元债权转让给汪某，并通知杭某在调解书确定的期限内，将5万元归还给汪某，杭某未按调解书确定的期限履行还款义务。现张某持调解书向人民法院申请强制执行。执行过程中，杭某提出执行异议，认为张某已将该确定债权转让给了汪某，其只与汪某存在债权债务关系，和张某已不存在债权债务关系，张某不具备申请执行的主体资格。

　　确定债权（又称法定债权），是指经人民法院或仲裁机关裁判文书以及经公证机关依法公证（赋予强制执行力）的债权文书所确认的债权。确定债权转让问题涉及到的法律横跨民法和民事诉讼法两大法律部门，而我国现行法律对此没有明确规定，理论研究成果亦不多见。于是，上则案例给我们的审判实务提出了三个问题：一是确定债权能否转让？二是如果可以转让，转让后申请执行权由谁享有？三是确定债权转让后的债权实现如何保障？

　　一、确定债权能否转让

　　对于确定债权能否转让的问题，反对意见集中于两点：一是债权通常是因为存在争议或不能得到积极履行才会进入司法程序，此时权利人可能被迫接受并不合理的对价而转让债权，或者受让人可能出于某种不正当目的而受让债权，如果在转让过程中介入某种腐败因素，权利人转让债权时将处于不利的地位。二是确认债权转让将面临债权人变更、既往程序行为的承继、新债权人提出新的利益主张等可测或不可测的问题，这可能阻碍程序进程。

　　笔者仔细分析后认为，以上反对观点从某个视角、某种程度上看有一定的依据，但整体上缺乏充分的逻辑论证。首先，民法已有对意思表示瑕疵的规制，那属于事后救济问题，和确定债权能否转让问题在关联性上无涉；不排除某些特殊情况下权利人处于弱势地位或不具有足够的判断能力（如自然人“出售判决书”），其行使自由权利将有损自身利益，但毕竟它不是法律调整对象中的常态且在立法技术上无法有效识别，这些例外现象不应成为法律禁止确定债权转让的理由。其次，司法程序中的债权转让必然导致当事人变更等程序问题，但基于利益平衡以及程序保障实体权利的基本法理，不能为了程序稳定而反对程序中的债权转让，因为程序稳定的价值位于实体权利行使自由的价值之下，因转让而导致的程序问题，是在确定可转让性后才要致力解决的问题。

　　虽然确定债权与一般债权有本质的区别：即从债权实现的风险角度看，确定债权毕竟是经过法定程序确认了的，虽然还没有经过执行程序，但相比较未经确认的债权，其债权实现的风险系数要小得多。但实务中，确定债权的转让经常发生，而且当事人往往都采取与一般债权转让相同的形式。笔者认为，确定债权的可让与性应该得到支持。首先，确定债权的转让是原权利人意思自治行为。执行依据确定的债权，是法律对债权人权利的有效确认，债权人当然有权根据自己的意志和利益对其加以处分，既然未经生效法律文书确认的合法有效的一般债权可以转让，那么经生效法律文书确认的债权，就权利的法律属性而言当然可以转让。其次，商业化视角下，确定债权的转让是以确定债权为其对象的合同行为。债权作为一种以实存利益为基础的财产，已成为重要的交易对象，债权的转让也已成为资本流动、资本增值及财产取得的重要途径。确定债权的转让，顺应了债权由静态保障向动态流转进而实现价值最大化的法律思潮。更何况现代法对于司法程序滥用（如帮讼行为）的态度趋于缓和、宽容，在正常的情形下，只要当事人具有正当利益目的，确定的债权转让不应受到质疑。因此，本案中张某和杭某的债权转让行为应为有效法律行为。

　　二、受让人能否申请执行

　　裁判文书（广义上包括经公证确认的债权文书）的法律效力主要包括两项：一是确定力，对当事人之间权利义务关系进行确认（包括否定确认），属于私法权利义务范畴；二是执行力，赋予权利人申请强制执行的权利，涉及到国家公权力的行使。从申请执行权的性质上讲，申请执行生效法律文书的权利是权利人要求国家运用强制力实现其私权利的行为,是公法上的权利,因此，执行名义人应明确限定在直接确定的权利人。法律唯一规定的申请执行的主体范围可以扩张的情况就是上述权利人的继承人或者承受人，对此处的“继承人和承受人”不能作扩大的解释，而应严格遵守《民诉意见》第44条的规定，即只有发生自然人的死亡或法人的分立、合并等事由，而不包括一般的基于当事人的合议而发生债权的让与中的“受让人”。所以程序法上，债权的受让人申请执行存在障碍。

　　对于确定债权的转让问题，《民事诉讼法》没有做出明确规定，但是从其相关规定来看，一般认为可以得出申请执行的主体限于生效法律文书确定的当事人的结论。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第（2）项则明确规定：“申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人”。据此，债权转让的受让人被排除在申请执行人范围之外，在执行程序中其申请变更执行当事人也没有法律依据。对此，实践中一般认为取得执行名义的债权人转让债权的，其受让人须提起债权转让确认之诉，取得胜诉判决后方可申请执行或申请变更执行程序中的债权人。当然，受让人也可与原债权人（即债权转让关系中的出让人）达成协议，由原债权人作为受让人的受托人参与执行程序。

　　至于2005年最高人民法院《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第三条的规定，“金融资产管理公司转让、处置已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权时，人民法院应当根据债权转让协议和转让或者受让人的申请，裁定变更诉讼或者执行主体”。这是一个例外，这个例外规则的确立有其特殊的现实和政策背景：从1999年始，国家为处理国有银行不良资产的问题先后成立了四大国有金融资产管理公司，对口处置四大国有商业银行的不良资产。其中不良资产的主要形态为不良债权，资产管理公司处置不良资产的重要手段为债权转让。而且最高人民法院专门为涉及资产管理公司处置银行不良资产案件的法律适用作出一系列司法解释。对此，2005年9月江苏省高级人民法院出台《关于转让生效判决确定债权涉及执行问题的意见》规定：一是正确理解并严格执行最高人民法院补充通知精神。2009年5月31日，最高人民法院发出《关于金融资产管理收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》。其中第三条明确规定，金融资产管理公司转让、处置已经涉及执行等程序的不良债权时，人民法院应当根据转让协议和转让人或者受让人的申请，裁定变更执行主体。因此该条的不良债权的情形，不适用其他主体。同时，如受让人再次转让该债权的，也不再适用该条规定精神。二是非生效法律文书载明的权利人，对该生效法律文书确定债权不享有申请强制执行的权利。除法律或司法解释明确规定外，只有生效法律文书载明的权利主体才享有申请强制执行的权利，才能成为执行程序中的权利主体。不是生效法律文书载明的权利人，没有申请强制执行的权利，也不能作为案件当事人。因此，当事人转让生效法律文书确定债权，受让人凭生效法律文书和债权转让协议申请强制执行的，不予受理；已经立案进入执行程序的，终结执行；当事人转让已经进入执行程序的债权，转让人或受让人凭债权转让协议申请变更执行主体的，不予许可。由此可以看出，最高院当初制定系列司法解释只是权宜之计不是普遍适用。

　　三、原债权人（转让人）能否申请执行

　　既然确定债权的受让人不能申请执行，那么原债权人能否申请执行呢？执行依据中的确定债权，是国家赋予债权人享有的债权具有法律确认力与债权人的申请执行权的统一体，因此，经生效法律文书确认的债权，在申请执行期限届满前，受法律的保护，债务人如果不自觉履行，确定债权人可以行使申请执行权请求法院强制执行，从而彰显出确定债权的裁判确定力。从确定债权的自然属性而言，可以转让债权，但与之相关并依附于原确定债权人存在的申请执行权却不能一并转让。是不是申请执行权仍然为原债权享有呢？我们再从前文论及的裁判文书的法律效力来看，一是对当事人之间权利义务关系的确认；二是赋予权利人申请强制执行的权利。后者是依附于前者而存在，既然原债权人已将确定债权转让给了第三人，该确定债权也就转变为一般债权，受让人不享有执行申请权，原债权人的申请执行权也一并灭失。可见本案中法律文书确定的执行名义人（转让人张某）其实也名存实亡，其所谓的执行申请权已经没有可实现的债权内容，因此杭某的抗辩应该能得到法律的支持。

　　四、如何保障确定债权转让后的实现

　　前文论及，确定债权的权利人张某和受让人汪某之间的确定债权转让行为虽然有效，但汪某却不能因此而同时取得申请执行权而获得法律支持，那么的汪某的权利如何寻求法律救济呢?实际上，确定债权人转让确定债权的行为，是对自己所享权利的一种处分；转让之后，在原债权人与受让人之间形成了一种转让关系，在受让人和债务人之间形成了一种新的债权债务关系，这两种关系是原生效法律文书的法律效力所不可能企及的，自然不受其调整、约束和规范。这种新的债权债务关系并没有被赋予确定债权的属性，明显又复归于普通债权债务的范畴。因此，只要债权的转让是合法的，受让人就可以向债务人主张权利；但是受让人如欲以法律强制力实现债权，必须先行通过诉讼对上述两种关系进行确认，进行确认之诉，使转让后的债权具有确定债权的属性，同时又使自己取得当事人的主体资格，才能在执行程序中享有申请执行人的权利。

　　确定债权的转让有利于经济流转，意义重大。诚如上述，确定债权转让后通过确认之诉使其也成为普通债权。原债权人的权利被确认不复存在，新的债权债务关系被赋予确定债权的性质，不但受让人的权利得到法律的有效保护，而且也增强了生效法律文书的严肃性和公信力，同时在法院执行的操作层面上也有章可循，避免了执行实务中认识不一、工作混乱的情况发生。

　　（作者单位：江苏省东台市人民法院）