一、规范化需求：司法调解的现实优势、失范现象与产生根源

　　长期以来，调解一直是人民法院解决纠纷、化解矛盾的重要方式。 而理论界对司法调解种种弊端的诟病也从来没有停止过。课题组通过走访、座谈、查阅资料，试图真实反映司法调解的两副面孔。

　　（一）司法调解的现实优势

　　1、有利于化解社会矛盾。根据调查，对于大多数没有进过法院的人来讲，案件进入法院，开庭后直接下判，一般很难接受。在很多案件中，当事人需要一个倾诉的机会，需要一个协商的平台，需要一个“出气”的途径。特别是婚姻继承、邻里纠纷、交通事故、借贷关系等案件，调解能够以较少的司法资源和较低的司法成本，达到“案结事了人和”的目的。

　　2、有利于缓解司法压力。2007年到2011年第三季度，德州两级法院的一审民事判决的上诉率、申诉率为26.75%，调解案件的申诉率仅为1.63%。调解可以明显地减轻上诉、再审、申诉案件以及涉法涉诉上访带来的压力。同时，司法调解可以使法官回避做出困难的判断，满足社会矛盾化解的实际需求。

　　3、有利于解决执行难问题。近五年来，德州两级法院强制执行程序中调解案件的比例保持在8.60%至23.64%之间，而判决比例保持在76.36%至91.40%之间，调解案件主动履行率要远远高于判决案件。调解协议一般能够顺利履行，加快了权利人合法权益得到救济的进程，避免了强制执行的一系列麻烦。

　　4、有利于提升司法效能。近五年来，德州两级法院判决案件的平均办案周期为47天，调解案件的平均办案周期为28天，调解效率优势非常明显。审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实现案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。

　　（二）司法调解中的失范现象

　　1、当事人合意被异化。司法调解中最为突出的问题，就是当事人在法官的心理强制下“被自愿”。实践中，一些法官在言谈话语或者态度中，运用一些手段给当事人造成心理暗示，反复地说服施压，反复地诱导攻击，使当事人最终被迫就范。待签字之后，当事人明白自己所作出的让步毫无根据，但此时生米做成熟饭，强制调解的证据也无从寻觅。

　　2、事实清楚、是非分明原则被虚化。司法实践中，法官大多采用“背对背”方式调解，为了实现折中处理，一般会重点分析对该方当事人不利的情况，不倾向对整个案件诉求与辩解做相对客观的分析。在这一过程中，法官一般都会对双方的权利义务有意进行模糊化处理，降低当事人的期望值。当事人虽接受调解方案，但这种调解的结果与调解制度的初衷背道而驰。

　　3、司法公正性被侵蚀。调解中，法官所传达给当事人的信息常常是不对称的。如果法官具有倾向性，他可能会将案情向一方合盘托出，甚至会指导当事人做一些亡羊补牢的工作。而调解协议一旦达成，又被认为是自愿达成，无疑给了司法不廉以足够的空间。当事人如果认为自己的权益受到损害，又没有有效的救济途径，会直接影响他对法院公正性的评价。

　　4、实体权利被损害。众所周知，“经济纠纷调解的实质，就是让有理的一方当事人放弃某些权利，做出让步，以求得案件的调解，换言之，就是原告让步。” 这种让步，虽则缓和了矛盾冲突，同时也损害了法律秩序与社会正义。同时，权利人的让步常常给义务人一种有利的预期，即不充分、甚至不履行义务，却不会导致因此而带来的法律后果。这种调解必然使法律规定被进一步“软化”，也导致法律虚无主义的蔓延。

　　（三）司法调解失范现象的产生根源

　　1、量化考核使法官过分追求调解结案。实践中，多数法院都会制定量化的考核指标，以保证“调解优先”原则的贯彻和实施。案件调解结案的好处体现在以下四个方面：（1）调撤率高不但可以得到精神和物质奖励，也可以在职级晋升方面形成优势；（2）调解可以用相同的时间办更多的案件，以完成和超额完成规定的工作量；（3）调解可以回避做出困难的判决；（4）调解结案可以避开错案追究的风险。这些都促使法官主动追求调解结案。

　　2、调审不分使法官容易进行强迫调解。在调审合一的情况下，法官既是审判者又是调解者，可以根据案件具体情况交互使用两种权力，利用地位上的优势强迫当事人接受预定的调解方案。调解的方式、过程、效果都严重依赖于法官个人素质、能力和好恶，失范的调解行为，是司法权力在无制约、无监督的情况下的必然结果。

　　3、调解程序缺失使法官调解的随意性过大。正当的司法程序的是实现实体公正的前提。法官主持调解时，在程序上常常出现这样那样的“遗漏”，客观上导致当事人信息来源的堵塞。实践已经证明，赋予当事人更多的权利和信息，直接结果就是增加了他们讨价还价的可能；而使当事人处在封闭状态，更容易做出“实际一点”的选择。程序缺失导致了实践中调解手段的随意性，造成了“以结果论英雄”的局面。

　　4、监督机制缺位使法官的调解行为不受制约。由于调解不可上诉，直接限制了上级法院的司法监督功能。虽然调解可以申请再审，但笔录很难证明法官违反自愿原则，能够进入再审的可能性极小。一些律师明知调解是有问题的，但也要配合法官做调解工作。当事人更没有监督法官的意识和能力。在监督机制严重缺失的情况下，法官调解行为失范和调解活动无序的可能性就会大大增加。

　　5、类型化调解机制的不健全影响了调解水平的提高。由于机构和人员的限制，各法院都是以业务庭为单位实行随机分案制度，还没有形成成熟的类型化调解机制，对于同类型案件调解经验、技巧、方法、模式的总结也不深入，高质高效的调解工作主要靠少数优秀法官的单打独斗。司法资源配置和分案制度不合理，类型化调解机制不完善，直接影响了司法调解的质量效率效果。

　　二、规范化探索：司法调解发展完善的经验总结与反思

　　课题组通过总结德州两级法院调解机制创新的经验，研究国外调解制度的可借鉴因素，试图厘清实现规范化的基本思路。

　　（一）德州两级法院司法调解机制创新的经验

　　1、交通事故合议庭：类型化调解的范本。针对交通事故损害赔偿案件数量迅速增长的现实，2004年，陵县法院成立了全国第一个交通事故合议庭，制定了专门的工作流程，加强了法院与交警、保险等单位的协调配合，积极促成庭前调解结案。从几年来运作的情况看，明显缩短了审限，促进了审理、调解程序的规范化，提高了案件调撤率，最大程度地保护了当事人的合法权益。主要经验是：（1）强化了诉讼指导，使大部分案件没有进入诉讼程序；（2）强化了诉讼调解；（3）强化了与公安的协调配合；（4）强化了合议庭的专业化；（5）强化了工作机制的规范化。

　　2、行政案件圆桌审判模式：协商式调解模式的创新。2008年以来，我院创造性地在行政案件审理中采用圆桌审判模式，搭建了“官”、“民”之间平等对话的平台，使大批行政争议得到及时妥善化解，2010年协调撤诉率达86.39%。王胜俊院长对该模式给予高度评价，《人民法院报》头版头条和央视予以报道。主要经验是：（1）凸显了当事人的主体地位，使他们更容易接受调解；（2）体现了协商在纠纷解决中的作用；（3）强调了平等对话精神；（4）提高了法官驾驭庭审的能力。

　　3、刑事附带民事案件“二三四”调解机制：调解程序和方法的探索。近年来，临邑法院探索了“两对接、三见面、四公开”工作机制，与便民诉讼联络站点、人民调解组织对接，与被告人、受害人和受害人家属、被告人家属见面，公开赔偿标准、调解过程、证据认定、量刑程序，同时有效运用冷却调解法、趁热打铁法、全面动员法、根源消除法，促成双方达成谅解。该院2006年以来受理的178件刑附民案件全部调解结案，周玉华院长、侯建军副院长均作出批示给予肯定。主要经验是：（1）突出了调解中的程序要素，保障了调解过程的规范性和结果的公正性；（2）总结了有效的调解方法；（3）强调了当事人自愿和事实清楚、分清是非的原则；（4）维护了社会和谐稳定。

　　4、专职调解庭：调审分离制度的尝试。近年来，禹城法院专门设立了调解庭，指派4名资深法官担任专职调解员，专门开展庭前调解工作。立案后，除法律禁止调解的案件，均由调解庭主持调解，无法调解的制作《调解概要》，将调解难点、争议焦点等予以说明，移交业务庭审理。主要经验是：（1）加强了调解工作的专业化，有利于快速高效地调解案件，也有利于调解方法的积累和总结；（2）实现了调解权与审判权的有限分离，保证了庭前调解不出现“以判压调”、“以拖促调”；（3）保证了调解工作信息的共享，促进了审判效率的提高。

　　5、“诉调对接”工作机制：多元化纠纷解决机制的探索。近年来，德州中院将便民诉讼网络“庭、站、点”构建为人民调解、行政调解和司法调解相结合的平台，推行“场所兼用、人员互动、运作程序、日常工作”四项对接，及时把各类矛盾化解在基层。主要经验：（1）畅通了纠纷解决的渠道，提高了调解便民利民的效果；（2）整合了调解的司法资源和社会资源形成了调解的整体合力；（3）有效利用了专业资源，通过委托有关部门调解，提高了调解的专业化水平。

　　6、代表委员全程监督机制：调解监督机制的创新。2009年，夏津法院积极争取党委、人大、政协的支持，公开45名人大代表、政协委员名单，可在当事人主动邀请或法院推荐下，选择1至2名对案件的办理情况进行全程监督。目前已有254件案件接受监督，案件调撤率和服判息诉率均明显提高。主要经验：（1）杜绝了不规范的调解行为；（2）提高了法官的专业素质；（3）增强了司法公信力。

　　（二）其他国家地区调解制度简介

　　1、美国。附设在法院的调停（mediation）是ADR中的一种，由双方从调停人员名册中选出3人担任调停委员。 调停员作出书面决定，双方必须做出接受或者拒绝的表示。如果接受决定，则由法院备案或者根据决定作出正式裁决；如果拒绝，案件就转入法庭审理。调解也可以在审判前的和解会议上进行,一般由专门主持调解的和解法官或聘请的退休法官、律师主持，帮助双方当事人沟通并达成协议，如果不能达成和解，案件就进入审判。

　　2、德国。1976年修改的《联邦德国民事诉讼法典》规定了法官在诉讼进行的各个阶段都有劝试和解的义务。近几年来，德国制定了《司法负担减轻法》和《司法简便化法》，推出替代性解决纠纷机制，要求特定案件在起诉前必须先调解或仲裁。比如，对争议标的额在1500欧元以下的案件、邻里之间的纠纷案件、车辆事故补偿基金的纠纷等，都要先经过调解程序，调解不成再起诉。

　　3、日本。日本现代调解制度以民事调解和家事调解为主，性质上属于法院附设的调解制度。当事人之间发生争议，可以向法院申请调停。通常由一名法官任调停委主任，两名民间人选任调停委员。现在大约有80%以上的通常民事案件和家事案件以当事人之间自主解决纠纷的方式解决的。

　　4、台湾地区。调解制度在台湾是司法制度的重要组成部分，包括法院附设调解、家事调解、乡镇市调解几种基本类型。法院调解与起诉互相独立，其性质仍属非讼事件。 经调解达成调解协议与法庭判决书具有同等效力。调解不成当事人可另行起诉。调解成立后，有无效和可撤销的原因，当事人才可以向法院提出宣告调解无效的请求，或者提起撤销调解之诉。

　　（三）对调解规范化进路的反思与重整

　　1、调审权力需要分离。调审合一有助于提高调解法官的权威性和说服力，但同时也为法官滥用权力、实施强迫调解埋下隐患。由于业绩考核制度的存在，法官很难保持真正的中立和超脱。调解法官不具有审判权，审判法官不进行调解，才能彻底杜绝强迫调解的出现。当然，调审分离必然带来调撤率下降、上诉数量和改发数量上升、审判效率下降的风险。但司法保护权利和维护公正的功能会增强，司法公信力也会相应提升。

　　2、调解程序需要完善。司法调解是在当事人之间合理分配权利和利益的过程，它本质地将公正作为其最高价值， 必须以程序来保障。实现调解程序的规范化，要解决好三个方面的问题：首先，要在较高层面形成一套完整的调解程序规范；其次，不同类型的案件都应制定调解工作规程，并及时予以公开；第三，赋予当事人在调解中的程序选择权，嵌入由第三方中立评断、提供审判信息、明确处理标准的程序。

　　3、监督机制需要强化。调解工作的特点在于，其本身极大地依赖于法官的良知、职业道德和经验，其真正的制约者和监督者往往是双方当事人和法官本人。 实现有效的监督，应当强化审判管理的监督作用，如加大对调解案件审限的控制力度；同时通过权利和程序告知制度，使当事人充分行使监督权。

　　4、类型化调解机制需要探索。在不触及现行基本制度框架的前提下规范调解行为，最可行的方案就是构建以调解案件分类化、调解法官专业化、调解方法特定化为内容的类型化调解机制。德州两级法院的尝试虽效果明显，但也有局限性：一是类型化的范围有限，调解法官的专业分工和调解的方法技巧有待细化；二是分案机制有待创新，案件分类化与法官专业化难以实现有效的对接；三是专业化调解法官的培养选任机制有待完善；四是调解经验的总结和推广有待加强。解决以上四个问题，是构建类型化调解机制的关键，也是提高案件调解质量和法官调解水平的前提。

　　三、规范化设计：完善司法调解工作机制的具体方案

　　（一）调解主体的规范化

　　1、整合调解机构、人员和职能，实现调审分离。设立调解委员会，专门负责司法调解工作，由专职调解法官和专职调解员组成。选派调解经验丰富、有专业特长的法官担任专职调解法官，同时选聘部分退休法官、人民陪审员、人民调解员、律师担任专职调解员。负责调解案件的调解法官或合议庭可以邀请有关单位和个人进行协助调解。案件立案后，除法律规定不得调解的案件外，普通民事案件直接进入调解程序，其他各类案件根据双方当事人意愿决定是否进入调解程序。调解不成的，案件转入审判程序。在审判中双方当事人申请调解的，再移交原调解法官。经三次调解无法达成协议的，由审判庭判决结案。

　　2、明晰调解法官的工作原则，杜绝不规范调解行为。要求调解法官严格贯彻当事人自愿调解原则，用通俗易懂的语言进行引导、解释、劝说，充分告知当事人可能存在的诉讼风险，引导鼓励当事人平等自愿地解决纠纷。要求调解法官严格落实合法调解原则，保证调解过程符合有关程序性规定，确保调解结果的正当性和合法性。要求调解法官防止不当调解和片面追求调解率的倾向，对于经调解双方当事人仍有明显分歧的，当事人虚假诉讼或假借调解拖延诉讼的，勉强调解会使一方利益受损的，调解需要花费的精力时间成本与调解成效不成正比的，要及时移交审判庭。

　　（二）调解类型的规范化

　　1、设立专业化合议庭，完善类型化调解机制。调解法官和专职调解员根据专业特长和工作需要分为若干合议庭，如交通事故合议庭、医疗纠纷合议庭、劳动争议合议庭、合同纠纷合议庭、婚姻继承合议庭等。认真总结类型化的案件特点，逐步健全完善调解工作规则和流程，将调解的方法、程序固定化，公开同类案件的责任分担、财产分配或损害赔偿标准，提高同类型案件调解的工作质量和工作效率。切实加强专业合议庭与相关部门单位的信息沟通，建立互助机制，推进赔偿标准的定型化、定额化，及时交流办案方法。

　　2、建立当事人选法官制度，实现案件分类化与法官专业化的衔接。公开调解法官和专职调解员的名册，注明简要履历和特长，供当事人和立案人员选择调解法官时参考。由立案人员引导双方当事人协商确定调解主持人和合议庭人员；协商不成的，立案人员直接予以指定。在保障当事人自主选择法官权利的同时，与调解法官的专业化实现有效对接。

　　3、深化类型案件调解规律的探索，及时总结调解方法技巧。加强业务交流，组织研讨活动。鼓励调解法官深入社会、深入实践、深入基层，把握社情民意，学习群众语言，增强做群众工作的能力。鼓励法官对某一类或几类案件进行深入钻研，探索规律，总结经验。加强对典型调解案例的研究，将行之有效的个案调解方法，提升为同类案件的调解技巧。

　　（三）调解程序的规范化

　　1、细化调解操作规程，确保调解过程有章可循。调解前，调解法官应当告知当事人法官、调解员和书记员的姓名及职称；告知当事人享有的诉讼权利和应承担的诉讼义务。对类型案件已经制定具体操作规程的，应通过书面或口头形式告知当事人。需要回避的，应经当事人申请或主动要求回避。调解开始后，调解法官应首先讲清与本案有关的法律和政策规定，引导当事人进行自愿、平等的协商，必要时可预测判决结果供当事人参考。调解法官应按原告、被告和第三人的顺序询问当事人对案件事实的看法和调解方案。当事人之间达成调解协议的，调解法官应当及时对协议进行合法性审查。

　　2、明确调解时限，提高调解效率。立案后直接调解的案件，适用普通程序的案件15日内，适用简易程序的案件7日内未达成调解协议的，应直接移交审判庭审理。经双方当事人同意，此调解时限可以延长，延长的时限不计入审限。审判过程中移交调解的，3日内未达成调解协议的，应移交审判庭继续审理。

　　3、完善邀请、委托调解和专家咨询机制，增加当事人的程序选择权。调解法官可根据案情需要或当事人申请，邀请与当事人有特定关系或与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促进调解的个人参加调解；或案件进行公开评断，由调解法官、专职调解员、被邀请的人员围绕案件争执焦点，充分讲事实、论证据、明法律、提建议，增加调解的可能性；或向双方当事人提供人民陪审员名单，双方当事人协商选取1到3名陪审员作为调解员，帮助当事人分析案件，或提出调解方案供双方当事人参考；或选聘各行业资深专业人士担任咨询专家，在调解过程中增加有偿咨询程序，当事人如需了解有关信息，或对案件的处理有疑问，可经个人申请和法官推荐，直接向有关专家进行咨询。

　　（四）监督保障的规范化

　　1、加大监督力度，形成对调解行为的全方位约束机制。法院建立专门的法官调解室，完备同步录音录相设备，进行全程监控。在立案大厅公开法官调解行为规范和举报方式，告知当事人如发现法官违法违纪行为，可到法院纪检监察部门反映。要求调解案件必须有书记员进行记录，告知当事人对调解笔录不能如实反映调解过程的，有权利拒绝签字。严格书记员如实记录笔录的纪律。加强对调解工作的跟踪管理和评查，对临近审限的案件及时履行催办手续。

　　2、加强管理和服务，全力提高调解水平。及时整理、印发、上报调解典型案例，总结梳理调解工作经验。把调解能力的培养列入法官年度和专门培训计划，大力推行法官教法官活动、新进人员到调解委员会接受锻炼、优秀调解法官讲座的做法，形成优秀调解法官的后备梯队。加大对优秀调解法官的正面宣传和表彰奖励力度，发挥典型示范作用，带动全体调解法官素质水平的提高。