【案情】

　　申某原系某银行出纳，说服被告人高某盗窃他与另一出纳共同管理的保险柜内的现金。此后，申某告知高某近日将提款40万元存放保险柜的情况，并详细告诉高某作案的时间、步骤、开启保险柜的方法及进出路线等。高某依计行事，秘密潜入并藏匿在银行业务部套间的壁柜内。申某乘其他工作人员外出吃饭离开办公室之际，打开壁柜将自己保管的现金钥匙交给高某，并告知人都走了，自己即离开业务部去吃饭。高某撬开另一出纳员的办公室抽屉，取出钥匙，打开保险柜窃取30万元人民币后逃离现场。申某分给高某3万元，携其余赃款潜逃。

　　【分歧】

　　对被告人高某盗窃银行现金的行为该如何定性，主要存在两种意见。

　　第一种意见认为，在逃犯罪嫌疑人申某利用经管银行现金的职务之便，授意、安排高某盗窃巨额现金，且分得全部赃款的90%。无论是采用共同犯罪应以主犯的犯罪性质认定罪名，还是根据刑法第382条第3款关于“与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处”的规定，对被告人高某的行为，应认定为贪污罪。

　　第二种意见认为，在整个犯罪过程中，30万元现金是被告人高某单独窃取的，虽然申某对作案进行了周密的策划、带高某到其工作单位熟悉环境、为高某提供作案工具等，但这仅是沈某利用职务之便为高某实施盗窃制造条件，尚不足以取得现金。被告人高某必须撬盗另一把保险柜钥匙才能窃得现金，因此对高某应以盗窃罪论处。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种意见，理由如下：

　　一、共同犯罪案件性质的确定取决于共同故意与共同行为是否符合法定某一具体犯罪的构成要件。虽然本案被告人高某与在逃犯罪嫌疑人申某具有共同将银行现金非法占为己有的共同故意，但如确定本案系共同犯罪，还必须具备行为人共同利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的共同行为。

　　二、本案中，窃取银行现金并未完全利用犯罪嫌疑人申某职务上的便利。利用职务上的便利，是构成贪污犯罪的一个前提条件，指利用自己职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的便利条件。一般情况下不难理解何谓利用职务上的便利，如保险柜内的现金由两人共同保管，两人共谋共同利用职务上的便利窃取保险柜内的财物，当然构成贪污罪的共同正犯。但在本案中，另一出纳员并不知情，即使是申某趁另一出纳员不在，撬盗钥匙后，打开保险柜窃取现金，也不构成贪污罪而构成盗窃罪。

　　三、被告人高某秘密潜入并藏匿在银行业务部套间的壁柜内，趁申某与其他工作人员吃饭而离开现场的机会，撬开另一出纳员的办公室抽屉，取出钥匙，打开保险柜窃取30万元人民币后逃离现场。其秘密潜入并藏匿的行为系利用申某的职务之便，但其窃取他人钥匙、秘密窃走保险柜内巨额现金的行为，已超出申某的职务范围，并不符合贪污犯罪的构成要件，也就不符合共同贪污犯罪的特征。

　　综上，本案中，犯罪嫌疑人申某与被告人高某确实作了分工，申某提供本人的职务便利，高某利用了这种便利，窃取了申某与他人共同保管的现金。该种情形下，申某的行为本身也不构成贪污罪，高某更是直接实施了盗窃行为，对高某应以盗窃罪论处。

　　（作者单位：江苏省建湖县人民法院）