基本案情

　　2011年5月24日上午，王某雇请陈某驾驶王某所有的货车运输水泥熟料（未约定并支付报酬），从某水泥公司下属的第一水泥分厂拉水泥熟料运到第二水泥分厂。当天上午，水泥熟料出库后平装到货车（之上未加盖帆布），陈某驾驶该车辆驶向目的地。 途中与徐某驾驶的小型越野客车会车时，因陈某操作不当，致使两车碰撞挤压，货车装载的部分水泥熟料倾泄进小型越野客车内，造成徐某被水泥熟料烫伤及两车部分损坏的交通事故。公安交管部门作出的交通事故认定书认定：陈某承担本次道路交通事故的全部责任，徐某不承担责任。经鉴定:徐某由于大面积烫伤，损伤程度系重伤，伤残等级为5级。

　　分歧

　　本案的争议焦点在于某水泥公司应否承担侵权责任以及本案的责任形式。对此，实务中有三种不同的意见：

　　第一种意见认为：某水泥公司与王某之间系货物运输合同关系，运输标的物即水泥熟料未列入GB12268-2005《危险货物品名表》，亦无行业要求水泥熟料在民用道路上运输要采用特殊的运输方式。按照交易习惯及货物运输合同的相关规定，承运人在运输过程中因自己的重大过失，造成货物毁损灭失或他人人身及财产损失的，应当由承运人承担赔偿责任。托运行为与本案损害后果的发生并无因果关系，故某水泥公司不承担本案侵权赔偿责任。

　　第二种意见认为：肇事车辆装载的水泥熟料具有高温危险性，是危险物品，某水泥公司和王某没有等其冷却至常温或采取防护措施再行运输，均具有过错，且构成共同侵权，故应由某水泥公司和王某承担连带赔偿责任。

　　第三种意见认为：肇事车辆装载的水泥熟料具有高温危险性，是危险物品，某水泥公司和王某没有等其冷却至常温或采取防护措施即装运上路，具有过错。但某水泥公司和王某不成立共同侵权，其各自的行为间接结合导致本案损害后果发生，某水泥公司和王某应承担按份赔偿责任。

　　评析

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　1.某水泥公司存在过失行为且与本案损害后果之间存在因果关系

　　尽管水泥熟料未列入国家标准《危险货物品名表》（GB12268-2005）。但这并不能说明交付运输的水泥熟料就不是危险货物。社会生活的复杂性，决定了现实生活中危险货物是不可能被列举式的规则穷尽的，所以关于危险货物的所有法律法规或有关行政部门规定都采取列举加兜底条款的模式来规定。本案中的水泥熟料在运输了相当一段距离，经过途中的风冷后还烫伤了人，从这种高温的属性来说，本案中的水泥熟料并不比GB 12268-2005《危险货物品名表》中所列的某些货物危险性小。所以不能以某些规范未列举为由否定现实中确实存在对人民生活有高度危险性的危险货物之认定，因此，某水泥公司交付托运的水泥熟料应当被认为是一种危险货物。另外中华人民共和国交通运输部道路危险货物运输管理规定（以下简称交通部令2005年第9号）第二十七条规定“危险货物托运人应当委托具有道路危险货物运输资质的企业承运，严格按照国家有关规定包装，并向承运人说明危险货物的品名、数量、危害、应急措施等情况。需要添加抑制剂或者稳定剂的，应当按照规定添加。托运危险化学品的还应提交与托运的危险化学品完全一致的安全 技术说明书和安全标签。”本案中，某水泥公司应当预见水泥熟料有在运输途中烫伤人的可能而因疏忽大意未预见，进而未尽上述二十七条的危险货物托运人义务，存在过失行为。该过失行为的原因力参与了受害人烫伤损害结果的造成，该过失行为与受害人损害后果的发生存在一定的因果关系。但这种过失行为产生的原因力不足以独立导致损害结果的直接发生。

　　2.承运人有两方面过失行为且与损害后果之间存在因果关系

　　承运人的交通肇事过失是显而易见的，另外交通部令2005年第9号第三十三条规定：“道路危险货物运输企业或者单位应当采取必要措施，防止危险货物脱落、扬散、丢失以及燃烧、爆炸、辐射、泄漏等。”可见危险货物承运人有危险货物的相关防护义务，承运人由于疏忽大意未预见水泥熟料危险性且未采取相应防护措施而存有过失行为，这与交通肇事行为构成双重过失行为，这种双重过失行为的原因力参与了受害人烫伤损害结果的造成，与受害人烫伤损害结果之间存在因果关系。但该双重过失行为的原因力不足以独立导致损害结果的直接发生。

　　3.某水泥公司的行为与承运人的行为不构成共同过失侵权

　　目前主流的理论认为共同过失应当具备以下三个要件：1、必须是在共同行为过程中存在的过失；2、过失之间要有意识联络；3、数个侵权人已认识到了同一致害结果发生的可能性 。比照目前主流的共同过失的行为要件观点，某水泥公司与承运人在危险货物致害的可能性上都存在的疏忽大意的过失不能成立共同过失，共同过失行为属于数个过于自信的过失的结合，因为不管是过于自信的过失与疏忽大意的过失结合还是数个疏忽大意的过失结合都不可能发生共同过失，因为这两种情况一般不会有意思联络的存在。所以本案中没有共同过失侵权责任的存在。本案中的侵权责任形态是一种无意思联络的数个行为致同一损害结果发生的侵权形态。

　　4.承运人因重过失及行为产生原因力较大，在受害人烫伤的责任范围内应承担主要责任，某水泥公司因轻过失及行为产生原因力较小应当承担次要责任

　　对过失程度与原因力的大小判断决定侵权人责任大小。本案中某水泥公司在托运过程中存在单一过失，而承运人存在双重过失，对于原因力大小的判断应基于直接原因力大于间接原因力，主要原因力大于次要原因力，及原因力与损害结果远近来综合。本案中某水泥公司的过失与承运人的过失都不能直接造成损害结果的发生，属于间接原因，但在运输途中由于运输人对自己的过失避免有更重要的义务，所以相对于某水泥公司在托运过程中的单一过失，承运人运输中的双重过失是主要原因，并且在运输途中承运人的过失原因力与损害结果更近，更应注意的是承运人的责任来自于高度危险作业，本身应承担无过错责任，只是这里要判断责任主次，才讨论他的过失。所以综合判断，承运人的过失属于重过失且产生较大原因力，应承担主要责任；某水泥公司的过失属于轻过失且原因力较小，故应承担次要责任。