摘要：应当回避的人员，在回避决定做出之前所进行的诉讼活动是否有效，在立法中没有规定，有关的立法和司法解释虽有涉及，但都是针对局部情况所做的规定，没有普遍效力。在学说上，人们的认识也不统一。本文从法律效力的含义入手，分析了有关的现实情况，对现有的立法和司法解释进行了检讨，认为应当分别对待，不能一刀切，最后提出了具体的制度构建。

　　关键词：回避 法律效力 反思构建司法公正是司法的生命，公正司法的一个基本前提是法官的中立，既不偏不倚。黑格尔把“不带对特殊感情的主观情感，而在特殊场合认识和实现法”视为法院的基本使命。①刑事诉讼关系人的命运,因而对司法人员的客观公正具有更高的要求,由于利益牵涉可能影响司法人员的客观公正,而且可能影响诉讼参与人和其他人对司法公正的信任。避免这种牵涉,实行”利益规避”原则,而这一规避原则首先就体现在司法人员的回避制度上。

　　一、回避法律效力的含义

　　对于什么是回避的法律效力，可谓是“仁者见仁，智者见智”，有人称所谓回避的法律效力就是，对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。这是保持侦查工作的连续性、及时性，保证完成侦查任务的需要。在侦查过程中，对鉴定人员、书记员和翻译人员提出回避的，是否停止他们的诉讼活动，适用侦查人员的规定。被决定回避的公安机关负责人、侦查人员、鉴定人、书记员和翻译人员，在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件具体情况决定。②另外有人将回避的法律效力包含在法律后果中，他们指出“关于回避的法律后果，包括回避提出后所产生的法律后果和应当回避的人员没有回避而引起的法律后果两部分内容。”回避要求提出后所产生的法律后果又可分为两种情况：一是回避请求一经有决定权的人员或组织批准，侦查、检察、审判等人员就不能再参加对该案的处理活动。二是自回避要求提出起至回避要求被批准前，被申请或自行要求回避的人员，应暂停执行职务，视回避请求最终是否被批准，决定是否继续执行职务。③另外就是回避所产生的法律责任由谁承担的问题。“回避的另一后果是指法院作出回避决定后的后果，亦即被决定回避的人员已经完成的与本案有关的工作是否有效。”由此对于回避的法律后果和法律效力是否是一回事，笔者对次不无疑问。“后果指最后的结果”，从此意义上来讲法律后果应该包含法律效力的含义，在这里我们只是探讨法院作出回避决定后的后果，亦即被决定回避的人员完成的与本案有关的工作是否有效，及其行为主体对回避之前所作行为的法律责任的承担。

　　二、对现行法律关于回避法律效力规定的反思

　　回避人员已经完成与本案有关的工作是否有效，《刑事诉讼法》没有对此作出明确规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第30条规定：应符合刑事诉讼法第28条或者第29条规定的情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第33条规定：被决定回避的公安机关负责人、侦查人员、鉴定人、记录人和翻译人员，在回避作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定，在这两个司法解释中虽然对回避产生的效力作出了规定，但是都是一些笼统性的规定，这种规定的不确定性与模糊性无疑赋予了决定机关以终局性的权利，权利的终局性使其带有绝对性，“绝对的权利导致绝对的腐败”。

　　学理上有观点认为，对被决定回避的人员在回避之前进行的行为应该重新进行审查，决定其是否有效。我认为所有的回避决定都产生更换有关人员的效果，但是回避人员已经完成的诉讼行为是否有效，应当区别情况对待。如果被决定回避的是鉴定人，其已经作出的鉴定结论不管是否符合真实，均不得作为证据，亦即鉴定行为无效；如果被决定回避的人员是审判人员，应该由审判长或更换后的审判长对回避人员已经完成的诉讼行为进行审查，凡是违反法定程序的行为应当认定无效，需要重新进行的应当重新进行，凡有剥夺或限制当事人诉讼权利行为的，应予以纠正，并给予当事人重新行使该诉讼权利的机会。唯此，才能纠正回避人员已经完成的但有失公正的行为，也才能保证诉讼程序的公正。

　　需要强调指出的是，长期以来在我国司法实践中，对应回避而不回避的法律后果，法律一直是要求由司法机关以组织的名义来承担责任的，至于应回避而没有回避的侦查、检察、审判等人员自身，则并不因此而承担任何责任，这不能不说是立法上的疏漏。我认为，在这方面应当借鉴我过古代有关回避制度的规定。我国自元朝起，法律正式使用了“回避”一词，同时规定了官吏应回避而不回避所要承担的法律责任。《元史.刑法志》载：“诸职官听讼者，……应回避而不回避者，各以其所犯坐之。”大明律、大清律对官吏应回避而不回避的法律责任规定更进一步，“违者笞四十，若罪有增减者，以故出入人罪论。”不仅如此，明朝还对监察御史和按察司官员的回避及其违法责任做了规定。明《宪纲事类》规定：“凡监察、御史、按察司官追问公事，中间如有仇隙之人，并听移文陈说回避”。现行法律对此没有作具体的规定，与此相接近的法律

　　规定只有在《中华人民共和国法官法》第31条规定：法官有本法第30条所列行为之一的，应当给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第32条规定：“处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。受撤职处分的，同时降低工资和等级。此两条之规定只是针对本法第30条第十二项的规定：私自会见当事人及代理人，接受当事人及其代理人的请客送礼。而此条只是《中华人民共和国刑事诉讼法》第29条内容的解释，审判人员如果有此条规定的其他事由，依法应该回避而没有回避的情形，依照法律规定就不应该追究其责任，只有具有第29条规定的情形时，才能追究他的责任这不能不说是立法上的缺憾，为了弥补这种情况，又出台了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法》（试行）和《人民法院审判纪律处分办法》（施行）两个司法解释，其中《人民法院审判人员违法审判责任追究办法》（试行）第6条规定：明知具有法定回避情形，故意不依法自行回避，或者对符合法定回避条件的申请，故意不作出回避决定，影响案件公正审理的，给予警告至记大过处分。但是对侦查人员的责任，法律没有作出相应的规定，这不但有违公正还有损法律的严肃性和统一性，对此可行办法就是对回避人员做一个法律责任的统一规定，这不但可以解决回避人员责任这一法律空白问题，还可以协调公、检、法三部门在利益上的争执。

　　立法上之所以出现如此疏漏与不统一、协调，其根本就在于人们那种轻程序重实体的思想不能得以改观。

　　三、诉讼效率对回避效力的限制

　　在当代社会，人们面临的最大问题是如何以有限的资源和方式来最大程度地满足自己的欲望和需要，这就是所谓的效率机制学说的主题。正如美国学者庞德所言：“我们以为正义并不意味着个人的德行，它也并不意味着人们之间的理想关系。我们以为它意味着一种制度。我们以为它意味着那样一种关系的调整和行为的安排，它能使生活和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给予满足。而作为一个国家，其法律效力的高低，是该国司法制度在实现民主、公正目标中的科学化程度或进步性程度的反映。

　　由于刑事司法资源高消耗及社会对惩治犯罪的要求具有无限性的特点，使得刑事司法资源极其有限，甚至出现捉襟见肘的尴尬局面，正如美国法学家贝里斯所评论，经济效率问题是我们在对法律程序进行评价时所要考虑的一项重要因素，没有正当的理由，人们不能使程序在运作过程中的经济消耗增大，同时，在其他条件相同的情况下，任何一位关心公共福利的人都有理由选择其经济消耗较低的程序。

　　诉讼效率的重要性是由刑事司法资源的有限性来决定的，司法资源的有限性同时决定了刑事诉讼对正义的追求不可能是无限的，绝对的，过分强调程序的正义将会导致诉讼投入的无度以及案件积压、诉讼拖延，进而给预防犯罪带来消极影响。对此，意大利刑法学家贝卡利亚曾做出过精辟的阐述，他说：“诉讼本身应该在尽可能短的时间内结束，”这是因为“惩罚犯罪越是迅速及时，就越是公正和有益，”“犯罪与刑罚之间的时间隔的越短，在人们的心中，犯罪与刑罚这两个概念就越突出、越持续；因而人们就很自然把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果”因此，对某一具体刑事案件处理中的程序正义理念，都应当做出一定的限制，以为效率价值的追求留出合理的空间。

　　在刑事诉讼过程中，因回避以后针对以前的工作人员的行为是否有效，不能作一刀切，既不能盲目的为了维护程序正义而将其所有的前行为归于无效，这无论是在理论上还是在实践中都是行不通的，理论上以牺牲效率来追求程序正义，最后，获得的正义也只能是残缺不全的，试问迟到的正义能算是正义吗？《刑事诉讼法》没有对回避人员以前所作工作是否有效作出明确的规定，这不能不说是一种遗憾，我们在追求程序正义的同时，却将正义掩埋于“模糊”当中。

　　诉讼效率的客观存在要求我们在回避产生之后，对其工作人员的法律工作不能一概要求无效，特别是在公安人员和检察人员的侦查工作中，如果将其行为一概认定无效,一切从头开始调查,这对于证据的取证是极其困难的,特别是证人问题,由于人的记忆的渐失的特点,随着时间的流逝,证人证言的可信度会急速下降.

　　四、对回避产生的法律效力的制度构建

　　基于以上分析，在兼顾程序正义和诉讼效率的基础上，对回避产生的法律效力的制度构建可以作如下设想：

　　第一、在最高人民法院、各省级高院和中级法院建立效力审查委员会。其职能是专司对回避产生的法律效力进行审查并作出相应的决定。各级法院的效力审查委员会负责本辖区的法院、检察院和公安系统办理的刑事案件中对回避产生的法律效力进行审查并作出相应的决定，对重大、疑难或有特殊情况的案件，下级效力审查委员会很难作出决定的，可以逐级上报上级效力审查委员会进行审查决定。

　　第二、效力审查委员会的组建。其成员拟从法院、检察院、公安系统抽出若干名有丰富法律知识和丰富法律实践经验的法官、检察官和警官进行组建。

　　第三、效力审查委员会的审查原则。对于非法获得的证据或非法进行的诉讼行为一概排除在外，不予采纳，并依法追究行为人的责任。对于合法取得的证据或合法的诉讼行为，应予以确认，不必另行重新侦查或诉讼。

　　第四、除了上述对其总则式的规定外，还应根据公、检、法三部门工作性质的不同，和各自的特点，制定相应的审查标准和审查程序等，使得对其回避产生的效力应当符合工作实际情况，并有所区别的对待。

　　最后需要补充说明的是，回避的法律效力只是一种程序性的法律后果，程序性法律后果虽然是保障诉讼程序具有法律效力不可缺少的手段，但也不是唯一方法。有效保障刑事诉讼程序的实施，不仅需要明确、具体、系统有效地规定程序性法律后果，而且需要依靠切实有效的刑事实体法、行政法的保障。在这方面，也仍有许多工作需要做。例如，法院组织法、检察院组织法等，也应从其角度重视保障刑事诉讼程序，对违反诉讼程序的行为人及其行为作出相应的规定，以切实有效地对其诉讼行为制约。另外，要实现程序性法律后果的明确、具体、系统且有效的规定，应在全面考察司法实践的经验和教训的基础上，分析其他国家关于这类规定的立法例及其利弊得失，才有可能。就完善刑事诉讼法来说，这应摆在学术界、司法界和立法工作者面前迫切而又重要的任务。

　　参考文献

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