物流（logistics）是物品从供应地到接收地的实体流动过程，是融合运输、仓储、货代、信息等产业在内的复合型服务业。物流业作为现代服务业的一个重要组成部分，在我国经济和社会发展中发挥着越来越重要作用。2009年3月，我国第一个全国性物流业专项规划《物流业调整和振兴规划》由国务院发布。伴随物流行业的快速发展，物流领域内部侵财类刑事犯罪也呈多发态势。由于物流行业跨度大、环节多、涉及法律关系复杂，物流领域侵财类犯罪案件在定性上往往存在较大争议，而依法准确打击物流领域的侵财类犯罪又是推动物流行业健康发展的重要手段。本文中，笔者选择物流领域几种典型侵财类犯罪行为就其性质认定进行简要分析。

　　一、“调包”窃取财物

　　“调包”窃取财物是物流领域一种典型多发的侵财类犯罪行为。例如，2011年1月至5月间，某物流公司员工孙某在派送货物时私自截留包裹6次，将其中手机、保健品、首饰等贵重物品取出放入砖块或廉价替代品，再以收件人拒收为由退回寄件人。运输、仓储公司、企业或者其他单位的工作人员，在物流过程中，利用经手、管理、运输、派送财物的便利，采取“调包”手段，骗取财物，应如何定罪呢？在司法实践领域一直存在盗窃罪与职务侵占罪的争议。

　　职务侵占罪与盗窃罪均系典型的非暴力侵财型犯罪。对“调包”窃取财物的行为究竟定盗窃罪还是职务侵占罪要根据两罪的构成结合案情进行具体分析。与盗窃罪相比职务侵占罪属于非转移占有型侵财犯罪，即“合法占有，非法所有”。故职务侵占罪的认定应从三个方面进行考量：第一，行为人侵占财物前该财物是否已处于行为人实际控制之下。认定行为人对财物的控制行为，应当以行为人在主观上具有控制意识、在客观上具有控制、支配力为要素。第二，行为人侵占财物是否利用了职上的便利。所谓“职务上的便利”，是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务所产生的方便条件，即主管、管理、经手本单位财物的便利条件。如果行为人在实施“调包”行为时仅仅是因为在物流公司工作，利用熟悉单位环境、容易进出单位，容易接近本单位财物等“工作便利条件”则不构成“利用了职上的便利”。第三，行为人先行占有的财物是否为本单位的财物。本单位的财物，不仅指在本单位占有、管理之下并为本单位所有的财物，还应包括依照法律规定或契约约定本单位暂时持有的其他单位或个人的财物。财物既包括财物本身也包括财物的替代物，如消费卡、购物券等。

　　综合以上三点，对通过“调包”方式窃取物流领域中财物的犯罪行为不能笼统说构成盗窃罪还是职务侵占罪，应进行具体分析。如果行为人在实施“调包”行为前确因职务需要已经实际控制调包财物则构成职务侵占罪，如果仅因工作便利而实施调包行为则构成盗窃罪。案例中的孙某是物流公司员工，具有犯罪主体身份；孙某实施犯罪行为前已经合法占有了财物，具有不转移占有赃物的犯罪特点；孙某作为派件员，能够任意控制自己派送的财物，孙某利用了职务上的便利，故孙某的行为构成职务侵占罪。如果孙某作为物流公司的送货员，利用到公司仓库取货的便利条件偷偷将仓库内的财物调包，则构成盗窃罪。

　　二、窃取有人押运看管的财物

　　在运送贵重物品时，物流公司或货主往往会派人随车押运以确保财物安全，而押运员以外的人窃取有押运人看管的财物时应如何定罪呢？例如，2012年6月，某物流公司安排司机赵某将一批硅锰合金从福建运往山东，物流公司为确保运输安全，派一名工作人员随车押运。在夜晚住宿时赵某趁押运员熟睡之际将财物偷出1854千克出售。有人认为赵某构成职务侵占罪，因为赵某是物流公司员工，窃取财物之前基于职务需要已经实际控制了财物，窃取财物时利用了职务便利，完全符合职务侵占罪的构成要件。

　　当财物与多人发生关系时，谁能在事实上控制财物即控制的归属，关键看谁在事实上能够独立地控制、支配财物。这也是确定窃取有人押运看管财物构成职务侵占罪还是盗窃罪的关键。笔者认为，赵某构成盗窃罪，因为赵某在实施犯罪行为前不能够独立地控制、支配硅锰合金。“占有”在物权法上有两种含义，一种是作为所有权四项权能之一的占有；另一种是主体对物进行控制、支配的事实，即行为人对物具有管领力。职务侵占罪的前提“合法占有”中的“占有”属于第二种，是指占有人能够对物进行独立地控制、支配的事实。派人随车押运的目的使财物处于押运人的监督控制之下，排除他人包括驾驶员对财物的持有、控制，在此种情况下驾驶员不能独立的支配财物，丧失了对财物的管领力，此时司机并未“合法占有”财物，故不构成职务侵占罪。如果押运人与司机合谋窃取运输的财物，二人对财物具有完全的管领力，则二人构成职务侵占罪共犯。

　　三、窃取已被封缄的财物

　　封缄物是指装入容器内并加锁或封固的财物。如果在物流运转过程中，因职务需要保管、搬运、运输封缄财物的人侵吞整个封缄物或者擅自打开封缄容器抽取部分财物，是构成盗窃罪、还是职务侵占罪，这在理论和实务界均有较大争议。例如，被告人朱某利用在某物流公司做货柜班车驾驶员的便利，在运输财物途中采取用手揭开封缄条的手段，打开货柜仓门拿取金条两根、金砖一块，然后将封缄重新贴好，窃取财物价值五万余元。对朱某行为的定性涉及到对封缄物占有的认定问题。

　　对于封缄物的占有在我国刑法理论界存在以下两种主要观点。区别占有说，封缄物的整体由保管、搬运、运输封缄财物的员工占有，内容物则由物流公司所有。物流公司员工不法取得封缄物整体的构成职务侵占罪，取得其中内容物的则构成盗窃罪。非区别占有说，封缄物的整体与其内容物均由保管、搬运、运输封缄财物的员工占有，占有了封缄物整体也就必然占有了其内容物。物流公司员工无论不法取得封缄物整体还是其中的内容物均构成职务侵占罪。

　　笔者同意区别占有说的观点，因为物流公司“封缄”这一意思表示行为的目的是排除他人包括物流领域内部员工对内容物的任意支配，即排除物流员工对内容物的管领，内容物也就没有处于物流员工的占有之下，故侵占内容物构成盗窃罪；“封缄”行为并不能排除他人包括物流公司内部员工对封缄物整体的实际控制，物流员工基于职务的需要对封缄物整体则可具有完全的管领力，不法占有封缄物整体的则构成职务侵占罪。我国刑法对此也有类似规定，例如刑法第二百五十三条规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照盗窃罪的规定定罪从重处罚。邮件是封缄物整体，而其内部物务则是内容物。邮政工作人员私自开拆邮件并窃取其中财物的，虽然利用了职务便利，但因“封缄”行为使其对内容物缺乏管领力，故对该行为应定性为盗窃罪而非职务侵占罪。

　　还有一种特殊情况，封缄容器整体被固着于物流公司能够控制的物体之上，如焊接在车厢内的保险柜。如果行为人将保险柜从车上整体切割走，虽然属于侵占了封缄物整体，但仍应构成盗窃罪。因为物流公司将保险柜焊接在车厢内的目的就是排除他人对保险箱整体的控制。如果行为人将整车非法占为己有则构成职务侵占罪。

　　四、设置暗仓窃取财物

　　设置暗仓窃取财物是指行为人通过在运输工具上设置暗仓，使得委托运输人自认为交出的财物与其实际交出的财物不一致，或行为人在运输途中将财物转入暗仓，从而非法占有他人财物的行为。例如，2012年8月至9月间，某物流公司员工刘某对其驾驶的货车进行改造设置暗仓。刘某通过在装货前将暗藏内加满水，增加车辆自重，在测量车皮重量后，偷偷将水放掉，减轻车辆自重的方式非法侵占财物价值八万余元。对刘某的犯罪行为在定性上一直存在盗窃罪、诈骗罪与职务侵占罪的分歧。

　　盗窃罪与诈骗罪在主观上都以非法占有他人财产为目的，在客观上都侵害了公私财产所有权，所不同的只是客观方面存在的差异，即非法获取财产的方法不同。盗窃罪是采取秘密的方法直接窃取公私财物，其秘密行为指向的对象是财物本身；诈骗罪是采取欺诈的方法，使受害人产生错误认识而自愿将财产交付给行为人。在运输源头通过暗仓使得委托运输人自认为交出的财物与其实际交出的财物不一致，虽然行为人采取了秘密手段，但其秘密手段指向的对象并非财物本身而是设置暗仓，仅凭其秘密行为并不能直接获得财物，该行为只是为其实施诈骗在秘密准备“道具”。行为人之所以能够获得财物是由于其设置暗仓的欺骗行为，使得受害人产生错误认识，将多出的财物处分给行为人，故认定为诈骗罪。物流领域中类似的方法还有遥控地磅诈骗财物，测量财物重量时故意将一个或数个车轮放在地磅外骗取财物等。

　　如果行为人在运输途中将财物转入暗仓内从而非法侵占财物，则属于“合法占有、拒不返还”，构成职务侵占罪。因为在行为人占有财物时并未使用暗仓，受害人也未基于行为人的欺骗而将财物处分给行为人，只是基于物流运输合同，将财物处分给行为人。行为人在运输途中将财物转入暗仓，此时的暗仓不是行人实施诈骗的“道具”，而是其用来盛放赃物的犯罪工具。

　　五、通过物流合同侵吞财物

　　以物流运输为幌子将委托运输的财物侵吞，这是近年来物流领域发案率明显增加的侵财类犯罪行为，对该类犯罪行为的定性存在着诈骗罪与合同诈骗罪的争议。例如，2012年3月，某物流公司员工林某在运送财物空车返回途中，看到路边有人要求带货，就想通过带货实施诈骗。林某与货主达成协议后将价值八万元的财物运走并非法变卖。对林某的犯罪行为应如何定罪呢？

　　诈骗罪与合同诈骗罪是一般与特殊的关系，即合同诈骗罪属于诈骗罪的一种。合同诈骗罪要具备诈骗罪的一般构成要件还要有自己的特殊构成要件。在犯罪客体方面，诈骗罪是单纯的侵财类犯罪，合同诈骗罪不仅是侵财类犯罪而且还扰乱了正常的市场秩序；在犯罪客观方面，合同诈骗罪发生在签订、履行合同过程中，诈骗罪对此则无特殊要求；在犯罪主体方面，诈骗罪的主体只能是自然人，合同诈骗罪的主体可以是自然人也可以是单位。刑法第二百二十四条列举了五种合同诈骗罪的具体表现形式：1、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；2、以伪造、变造、作废的票据或者其它虚假的产权证明担保的；3、没有实际履行能力、以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；4、收受对方当事人给付的财物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；5、以其他方法骗取对方当事人财物的。只要行为人在签订、履行合同中具有上述行为的即构成合同诈骗罪。

　　案例中的林某与受害人虽然未签订书面的财物运输合同，但已经形成口头的运输合同关系，应受到法律保护。林某在签订、履行运输合同过程中，收受对方财物后逃匿并将财物变卖，符合刑法第二百二十四条第地款的规定，构成合同诈骗罪。如果林某是单位主管人员或直接责任人，以单位名义实施合同诈骗，非法利益归单位所有的，则构成单位犯罪，对单位主管人员或直接责任人与单位实行双罚。

　　六、挂靠、临时雇佣关系对案件定性的影响

　　物流行业准入门槛低加之缺乏有效监管，导致物流业无序竞争严重。物流公司为了节约运行成本，物流车辆多为挂靠车辆，其招录员工多为合同工、临时工等，不是单位在职、在编人员，没有形成相对固定的劳动合同关系。而劳动关系的认定又对案件定性起着关键性的作用。例如，童某与某物流公司经协商并签订挂靠合同一份，约定童某以物流公司名义购买厢式货车一辆，挂靠在物流公司经营，车辆行驶证登记为物流公司，实际所有权归童某个人所有，物流公司按照运输里程向童某支付费用。童某雇佣陈某作为驾驶员负责车辆驾驶。2011年，5月至6月间，在物流公司安排陈某运输财物期间，陈某采取调包的方式窃取财物价值5万元。陈某是否具备职务侵占罪的犯罪主体资格？

　　“职务”是指职位规定应当承担的工作，是单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作。具有职务的前提是要与用人单位形成劳动关系，故确定陈某是否具备职务侵占罪犯罪主体资格首先要认定陈某与物流公司之间是否形成了劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。陈某与物流公司之间的关系无疑符合第一条的要求，从事物流运输属于物流公司业务的组成部分，也符合第三条的要求，关键是看是否符合第二条要求。陈某去哪里装货、运到哪里，何时装货、何时运到，这些陈某要听从物流公司的安排，如果违反要求必然也要接受相应的处罚，据此可以推知，陈某与物流公司之间关系也应符合第二条的要求。故陈某与物流公司之间形成劳动关系。最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》（[2006]行他字第17号）对此也明确规定，个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成事实劳动关系。确定了挂靠、雇佣人员与单位之间的劳动关系后，再根据其职位要求，来看其行为是否具有职务性，从而确定是否构成职务侵占罪。

　　结语

　　综上所述，随着我国物流业的迅猛发展，物流领域内部侵财类犯罪行为的表现形式多样化、复杂化，各类犯罪行为之间常有交织，在定性上及容易产生混淆，而刑事法条对犯罪构成的描述和把握，总有一定的滞后性，面对日趋复杂的犯罪主体和犯罪手段，要求我们司法工作者更加精准地把握法条的内涵和外延，准确界定犯罪行为的性质，依法打击犯罪,推动物流业健康发展。

　　（作者单位：江苏省宿迁市宿豫区人民法院）