新修改的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“新《民诉法》”）和新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑诉法》”）均已于2013年1月1日起施行。新《民诉法》关于诉讼代理人的规定有了一定的变化，其虽然与刑事诉讼中辩护制度分属不同领域，但是在理论和实践中应当作有利的借鉴并在体系安排上应当具有同一性，但是通过研究，在两者担任的条件上和实施上存在一定矛盾之处，前者修改的原因背景在刑事诉讼中同样存在，但从表面上看《刑诉法》没有关注到该点。笔者认为在刑事诉讼中应借鉴并作有益的考量，并在两者共同面临的在司法实践中出现的问题提出自己的观点。

　　新《民诉法》第58条第二款规定：下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。较之旧《民诉法》第58条，新《民诉法》在代理人条件上作了以下增删：增加了“基层法律服务工作者”、“当事人的工作人员”、“当事人所在社区推荐的公民”，删除了“经人民法院许可的其他公民”的规定。其中最大的改变就是删除了“经人民法院许可的其他公民”的规定，对这一部分的修改引发了关于“公民代理诉讼”的存废之争。其实新《民诉法》并没有否定公民代理诉讼，其第三、四项仍承认公民代理诉讼，新《民诉法》只是限缩了公民代理的条件范围。这是因为在实践中，虽然司法部门规定了“不得以公民代理形式向社会提供有偿的法律服务”，但是司法部门无法获知相关证据证明代理是否有偿，以致无从监管，以致出现有些素质不高的“黑律师”长期以诉讼代理人的名义长期包揽诉讼，无职业资格却以行业标准高收费，甚至滥用诉讼的情况，严重损害当事人的合法权益和法院的司法秩序。因此，司法部、有的地方人大和专家提出应当在《民诉法》中进一步明确，据此，全国人大法律委员会研究建议在新《民诉法》中作出上诉修改。

　　《刑诉法》同样于2013年1月1日施行。《刑诉法》第32条第一款规定：犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人：（一）律师；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。

　　通过与《民诉法》第58条对比发现，作为辩护人的条件较之与民诉中代理人的条件存在着法理及制度设置上的矛盾。

　　一、在法律规定的体系逻辑上

　　1、辩护人条件中未规定基层法律服务工作者，只允许律师作为辩护人，可见在“法律职业者”的范畴内。刑诉法中的辩护人条件要严于民诉法中的代理人条件。

　　2、刑诉法规定的辩护人条件中，所在社区不能作为辩护人推荐的主体，同样严于民诉法中的代理人条件。

　　3、根据我国《高检规则》、《律师法》的规定和司法实践中的做法，下列人员一般也不得担任辩护人：（1）无行为能力人或者限制行为能力人；（2）与本案审理结果有利害关系的人；（3）外国人或者无国籍人；（4）律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间，不得职业；（5）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；（6）本院的人民陪审员；（7）曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得以律师身份担任辩护人。其中，第（2）、（3）、（5）、（6）项规定的人员如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。而根据《民诉意见》第68条的规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。

　　可见相比之下，无论在主体范围上、主体资格上看，辩护人条件要比民诉中的代理人条件更为严格。

　　但是在作为民诉中公民代理的条件范畴却又严于刑诉中公民作为辩护人的条件的范畴。民诉法中当事人的近亲属作为代理人是指当事人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；刑诉法中规定“亲友”可以作为辩护人，所谓“亲友”是指犯罪嫌疑人、被告人的亲戚朋友。但是，亲戚朋友的范畴相当广泛，显然宽与民诉法中的近亲属范畴，并且由于“亲戚朋友”的范围之广，其关系在司法实践中很难加以认定。

　　综上所述，两者在法律规定前后体系逻辑表现上存在着一定的矛盾。

　　二、在制度设置的价值上

　　作为刑诉法辩护人条件的限制性规定，有的是从保证辩护质量的角度考虑的，有的是从保证司法公正的角度考虑的，还有就是从维护辩护制度的严肃性考虑的。 那么对于“黑律师”化身“亲友”的情况是否会与上述三种角度的考虑相悖呢？答案是肯定的。那么为何基层法律服务工作者不能以“法律职业者”的身份担当辩护人呢？那么如果说基层法律服务工作者的介入与上述三种考量因素相悖，禁止基层法律服务工作者的介入而允许 “黑律师”化身“亲友”介入是否存在在制度设置价值上的矛盾呢？

　　三、在立法考量因素上

　　前文已经提到，新《民诉法》删除了部分公民代理的情形，立法上是出于防止素质不高的“黑律师”长期以诉讼代理人的名义长期包揽诉讼，无职业资格却以行业标准高收费，甚至滥用诉讼的情况，严重损害当事人的合法权益和法院的司法秩序。而《刑诉法》中允许犯罪嫌疑人、被告人的亲友担任辩护人，主要是考虑他们同犯罪嫌疑人、被告人的关系比较亲近，比较了解情况，由他们进行辩护，一方面可以缓解律师数量的不足，另一方面也可以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，还可以减轻犯罪嫌疑人、被告人的经济压力。如果按照这种考量的逻辑，民事诉讼中设置公民代理同样可以获得上述的价值，并且也不能保证会避免在刑事诉讼中出现民事诉讼中放开公民代理而出现的弊端。因此，两者在立法考量因素上存在着一定矛盾。

　　综上所述，在制度设置上，应当认识到两者的共性与个性，在共性上做到逻辑的统一，在个性上根据两者的诉讼地位和作用的差异做出合理的制度安排，辩护人条件或许应当更为严格或者合理。

　　此外，在解决两者诉讼中避免因“公民代理”带来的某些弊端不是通过制度的设计就能完全避免的，即便在新《民诉法》修改以后，“黑律师”同样可以通过“推荐”获得代理权。这种弊端的根本解决在于增强法律援助的力度，通过行政手段、教育手段，培养符合国情实际的律师队伍，通过制度设计让人民群众享受到国家提供的优质法律服务，让人民群众享受到司法的正义与关怀，这是人民群众的殷切希望，也是实现法律人理想信念的殷切希望。

　　（作者单位：云南省马龙县人民法院）