举证责任分配是举证责任理论的核心问题，但举证责任分配同时又是一个实践性很强的问题，举证责任分配理论最终应当为解决民事审判实践中具体的举证责任分配问题服务。本文从举证责任的含义出发，具体分析了我国民事审判实践中举证责任分配模式的选择。

　　【关键词】举证责任 举证责任分配 法律要件分类说 法官自由裁量

　　一、举证责任的含义

　　我国学界对举证责任含义的理解目前主要有两种学说，一是双重含义说，认为举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张有提供证据加以证明的责任和无法证明时承担的责任。二是危险负担说，认为民事诉讼中的举证责任是指当法律要件事实在诉讼上处于真伪不明时，负有证实法律要件事实责任的当事人一方所承担的法官不利判断的危险。实务界则将举证责任的两层含义称为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。

　　在行为责任和结果责任两者的相互关系上，也有两种观点:一种是将结果责任看成是未履行行为责任的后果，即结果责任依附于行为责任;另一种观点认为，结果责任才是本质意义上的举证责任，而行为责任只能称为提供证据责任。行为责任是结果责任在具体诉讼中的“投影”，因为结果责任的存在，所以当事人才不得不履行行为责任。笔者认为，前一种观点更符合常人的思维规律，也更符合诉讼的实际状况。后一种观点似乎难以解释不负担结果责任的一方当事人为何也向法院提供证据的现象。

　　二、我国民事审判实践中举证责任分配模式的选择

　　综观举证责任分配的各种学说，举证责任分配大体上有两种模式:一是适用法律条文的明确(或隐含)的规定或运用统一抽象的规则来分配举证责任。典型的就是罗森贝克的规范说。二是由法官针对个案的具体情况裁量决定举证责任分配，典型的就是英美法系国家的“利益衡量说”。我国民事诉讼中举证责任分配应采取何种模式?笔者认为在作出选择时，应当从我国立法状况和审判实践需要出发，而不应照搬大陆法系国家的理论。

　　（一）从我国民事诉讼实践角度看，法律要件分类说具有局限性，难以成为一个统一抽象的分配规则。

　　我国有学者指出:罗森贝克提出的法律要件分类说，至今为大陆法系各国的理论界和司法界奉为证明责任分配的通说以及实践操作准则。一些学者也因此主张，我国应当采用法律要件分类说为举证责任分配的原则，其理由为:（1）从实体法的构成来看，我国实体法结构基本上与大陆法系的实体法规范结构相同，各种法律要件也比较明确，区分权利发生规范、权利消灭规范并在司法实践中应用是有条件的。（2）在当前司法环境下，采用法律要件分类说分配举证责任比法官裁量决定举证责任更容易被当事人接受。（3）法律要件分类说的缺点可以通过法律规定或司法解释予以补正，也可通过例外规定予以修正。不可否认，法律要件分类说理论上有其成功之处，但从我国实际情况看，法律要件分类说有其局限性：

　　（1）罗森贝克法律要件分类说是以完备的实体法规范为基础的，而我国的民事立法状况与之大相径庭。罗森贝克发表法律要件分类说的经典之作《证明责任论》一书的副标题注明:“以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写”，德国民法典从结构、内容、立法技术来看，至今都可称为民法典的典范。而我国尚未制定民法典，法律规范条款具有原则性过强的传统特色，显得十分粗略和笼统，试图从实体法条文中发现立法者预先设定的举责任分配的原则，往往十分困难，更不用说，我们还有许多的案件的处理，没有可以适用的具体条文，而要适用民法的基本原则，因此也就更无从确定具体的法律构成要件。

　　（2）法律要件分类说自身的主要缺陷是纯粹从法律规范的结构去分析，过分偏重于法律的外在形式，而不能完全顾及当事人之间的公平正义。虽然学者主张可以修正，而往往正是这些需要修正的内容才是需要法官裁量的。在《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布之前，象共同危险行为致人损害、因医疗行为引起的侵权诉讼等案件就需要由法官裁量分配举证责任，而《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布之后，因共同危险行为致人损害的侵权案件，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。例如:最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条规定:“因新闻，报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应当按照侵害他人名誉权处理”，按照法律要件分类说分析，原告至少应当证明“新闻报道严重失实”、“名誉受到损害”这两个要件事实，假如被告报道称:“原告因偷窃被公安机关拘留。”原告如要证明新闻报告严重失实，就必须证明其没有偷窃，也没有被公安机关拘留。这种举证责任的分配显然是不公正的。仅从证明的难易程度看，“没有偷窃”属于消极事实，原告难以证明，而“原告偷窃”属于积极事实，被告可以提出公安机关的处罚决定书等证据来证明，正确的分配应当是由被告来证明新闻报告符合事实，即原告有偷窃并被公安机关拘留的事实。

　　（3）权利发生要件和权利妨碍要件有时难以区分，因此就无法根据法律要件分配举证责任。例如在合同纠纷中，原告以被告未支付货款为由起诉，被告以被告提供的货物存在质量问题为由提出先履行抗辩权。如果货物质量是否合格需要鉴定，那么应当由哪一方提出?从原告的角度分析，其诉讼请求要得到支持，必须证明:(l)有效合同关系的存在;(2)其已按合同约定的时间、地点、数量、质量交付了货物。在这个意义上，“质量合格”属于权利发生要件。而从被告的角度看，其先履行抗辩的主张要得到支持，则必须证明“原告交付的货物不符合质量要求”，所以他可以拒绝支付货款。于是“质量不合格”又成了权利妨碍要件，那么是让原告证明质量合格，还是让被告证明质量不合格呢?按所谓的权利发生要件和权利妨碍要件的区分根本无法分配举证责任。

　　（4）法律要件分类说适用的案件类型有其局限性。法律要件分类说适用于侵权纠纷案件还有一定的普遍性，但对其他的案件类型，却并不一定能够适用。例如，在房屋确权案件中，原告诉称，系争房屋是他购买，请求法院确认房屋归他所用，被告反诉称，系争房屋是她购买，请求法院确认房屋归她所有。法院判决此类案件的实体法依据为《民法通则》第七十五条第二款:“公民的合法财产权受法律保护，……”如果说“享有合法的财产所有权”为构成要件事实的话，

　　那么对原被告双方来说，此均为权利发生要件，又均为权利妨碍要件，应当由谁承担举证责任?按法律要件分类说也难以分配举证责任。

　　当然，法律要件分类说在通常情况下，对大多数案件是可以适用的，但问题是，通常情况下大多数案件在举责任的分配上根本不会存在争议，例如，即使是一个目不识丁的老汉，也可能会叫借款人出具借条，也没有一个法官会在通常情况下，不要求原告承担被告向其借款的举证责任而要求被告承担其没有向原告借款的举证责任。这不是法律要件分类说在起作用，这仅仅是人们的一种常识在起作用而己。对于这些没有争议的案件，法律要件分类说并不显得比“谁主张、谁举证”的原则高明，反而是“谁主张、谁举证”原则更为通俗易懂，更容易被中国的老百姓所接受。而审判实践中棘手的问题却往往是法律要件分类说无法解决的问题。

　　（二）从民事审判实践中举证责任分配的对象看，举证责任分配的模式应当是法官根据具体情况自由裁量。

　　如前所述，民事审判实践中需要法官分配的是主观具体的举证责任，解决的是具体诉讼中的举证责任分配问题，它与法官已获得的一定的事实信息及法官的心证活动有关，因此不可能存在一个统一抽象的分配规则。个体案件中的举证责任分配应由法官根据自由裁量作出个别具体性的决定。主张由法官裁量决定举证责任的分配，可能遭受的质疑是，法官裁量有损于法的安定性、可预测性和统一性。“而所谓法的安定性问题，是针对“法官造法”的思潮提出的，“法官造法”则是法官在适用法律时，突破成文法的规定或弥补成文法的不足，创设新的法律规则，因此主要出现在法律适用领域，而主观举证责任分配是解决事实认定问题而不是法律适用问题的，似乎与法的安定性并无多少牵连，且事实认定取决于各个具体案件的证据情况，本无可预测性、统一性可言。美国现实主义法学家弗兰克曾指出，“在事实调查中永远存在着大量非理性的、偶然性的、推测性的因素，而这些因素的存在，会，使人们根本不可能对诉讼结果作出预见。”因此，所谓法的安定性、可预测性、统一性并不能成为否定法官裁量决定举证责任分配的理由。相反，由法官裁量分配举证责任是有其理论基础的。法官作出具体举责任分配前，总有一定的事实信息和证据，没有任何事实信息和证据的案件几乎是不存在的，而举证责任的分配与法官对已有事实信息、和证据的评价是分不开的，而且取决于这些评价。而对于证明的评价问题，多数国家确立的是自由心证的原则。所谓“自由心证”在本意上是指对证据的判断与评价坚持自由裁量原则，在立法上并不预先设置限制性的规定，在对证据自由评价的基础上由此而产生的一种内心确信，这种内心确信就是法官在审判中所获得的心证。证据制度经历了神示证据制度、法定证据制度和自由心证证据制度三个不同的历史阶段，法定证据制度的产生是为了防止法官的专横擅断，在法定证据制度之下，各种证据的证明力及证据收集到何种程度即可以认定案件事实均由法律预先作出明文规定，法官不得自由决定、取舍。“19世纪欧洲大陆的法典理论使得法官成为一种司法自动售货机。这种必不可少的机器用立法或己经接受的法律原则事先准备好，一个法官唯一能做的就是把案件事实从上面放进去，从下面取出判决。”法官实际上被视为“机器操作手”，丰富多彩的司法裁判活动被浓缩为“一种典型的机械式活动的操作”。法定证据制度除了防止法官滥用权力外，还明显体现了对法官认识能力的不信任。而立法者显然被推崇至拥有超人智慧的地位。但一旦人们认识到人类共同认识能力的存在，法定证据制度在认识论上的巨大缺陷就显示出来。因为不同的人对于同样的事实总体上有同样的判断力，如果说立法者与司法者的判断力有所不同的话，那就是立法者在抽象地作出判断，而司法者是直接面对活生生的具体个案作出判断，这正是司法者作出判断的优势所在。不可否认，抽象的法律规则是对一般法律现象及通常规律的总结与反映，它本身就是吞的智慧的集中体现，但“这些规则在实践中往往被特殊情况所推翻，这些特殊情况是立法者预见不到的，不能做详细的规定的，而是只有法官才能知道的。因此必须用法官知识和个人的信念来补充法律一般预见所不能包括的东西”。规则是死的，当用它来解决活生生的具体个案时，惟有信赖法官的智慧才能发挥作用，事实上司法审判活动有自身的特点和规律，法官对案件事实的认定是其享有司法裁判权的一种具体表现形式，要以预先设定的某种形式来限制这种裁量权，这种目的在实践中是无法达到的。如果将法官视为一群“阿斗”或拘私枉法之徒，即使规则最完善也无济无事，因为法官证明评价的作出，可以使实体法明文规定的举证责任分配规则不起任何作用。尊崇司法独立、信赖法官的人品、才智和理性，通过司法程序使法官在正当程序的前提下享有自由裁量权，这是社会进化的一种必然趋势，从法定证据制度到现代自由心证制度的转变，就是最好的注解。

　　从司法实务来考察，法官享有对举证责任分配的裁量权，这己成为一个无可争议的事实。最高法院颁布的《规定》与民诉法及其司法解释相比，增加规定了劳动争议案件中特殊事项的举证责任分配、共同危险行为致人损害的侵权诉讼、因医疗行为引起的侵权诉讼中有关事项的举证责任分配，这些规定并非空穴来风，它不过是对法官裁量分配举证责任的司法实践的总结。

　　当然，笔者主张在民事审判实践中由法官裁量决定举证责任分配，并无意否定法律、司法解释中举证责任分配规范的作用，这些规范决定着诉讼起点举证责任的分配，静态地决定着败诉风险，而诉讼是一个动态的过程，过程中的举证责任分配需要视案情作出动态的调整，这种调整需要由法官裁量决定。

　　参考文献

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