从代孕合同的本质来看,是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用,将孩子作为商品交易的对象。以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德的一面,与合同法的基本原则相违背,应属无效

　　□非常案件

　　代孕生子,孩子抚养权应该归谁?福建省厦门市思明区人民法院近日审结一起代孕生子抚养权争议案件,最终,孩子的抚养权归代孕妇女,求孕的男方还需承担64万元抚养费。

　　代孕生子引发抚养权纠纷

　　厦门一企业主张某的孩子因车祸不幸死亡,求子心切的张某经中介找到了晓玲(化名)为其代孕生子。张某每月支付晓玲生活费1.5万元,先后累计达20余万元。

　　2012年3月,晓玲生下了非婚生女。但事后,晓玲拒绝将孩子交给张某夫妇抚养。在多次沟通无效后,张某不再支付孩子的抚养费,晓玲于是将张某告上法庭,要求获得孩子的“抚养费”。

　　思明区法院经审理认为,本案原、被告对非婚生女都有抚养的权利和义务。但是,哺乳期的子女应以跟随哺乳的母亲抚养为宜,被告应当支付非婚生女的部分生活费、教育费直至孩子独立生活为止。最终,法官将非婚生女判决给晓玲抚养,张某每月需支付孩子抚养费3000元,抚养费累计达64万元。

　　代孕协议不受法律保护

　　在本案中,由于张某一直“咬定”自己与晓玲之间存在代孕协议,因此孩子应该由自己抚养。对此,思明区法院民一庭法官俞伟强表示,从本案的案情来说,仅从张某提交的证据看,尚无法做出明确认定是代孕合同；即便双方在现实中签订代孕合同,仍然不具有法律效力。

　　俞伟强说,代孕合同,即为代孕方与求孕方约定在代孕中双方权利义务的有偿合同。目前我国法律没有对代孕合同作出明确规定,但卫生部于2001年颁布实施《人类辅助生殖技术管理办法》,禁止实行代孕技术,只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。

　　俞伟强告诉记者,从代孕合同的本质来看,是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用,将孩子作为商品交易的对象。以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德的一面,与合同法的基本原则相违背,应属无效。

　　非婚生子女享有同等权利

　　厦门大学法学院教授黄健雄认为,如果代孕者提供卵子,那些不具有委托妻子基因的孩子,由于只具有委托丈夫的基因,因而在法律上属于“非婚生子女”。

　　黄健雄说,根据婚姻法的规定,非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。因此,像本案被告作为孩子的生父负有法定抚养义务,孩子的抚养权参照婚姻法的规定执行,哺乳期的孩子通常应归母亲。

　　黄健雄认为,虽然代孕被看作是代孕妈妈“出租”子宫以获取报酬,本质上属于出卖身体器官的使用权,但孕母和孩子之间依然具有亲子关系。在法律关系上,代孕妈妈与所生的小孩属于自然血亲下母子关系,其享有作为母亲对儿女的所有权利,也应尽到作为母亲应尽到的义务。