博饼，是厦门人几百年来独有的中秋传统月饼文化。每年中秋前后，亲朋好友聚在一起游戏，博出某种骰子组合者，就可取走相应的奖品。中秋博饼之于厦门，就好比金字塔之于埃及，带着深深的文化烙印，历经民间代代相传，如今已经成为广大市民联系感情、社会交往最重要的活动。2008年，博饼正式列入第一批国家非物质文化遗产拓展项目。

　　现代的博饼活动中，作为奖品的月饼已经被各种奖品所取代。而且，这个热闹的民俗活动被许多精明的商家看中，作为购物消费的奖励措施，奖品档次也不断提高，于是就有了本案“状元王中王”——两辆轿车引发的纠纷故事。

　　“红袍加冕，状元王中王的脸上写满幸福与喜悦。当被问及如何分配奖品时，王中王江群如显得茫然无措，他说，还没想好。又说，其实得奖很麻烦。”

　　2009年9月23日，26岁的江群如成为厦门立德置业管理有限公司企划部的一名试用员工。由于临近中秋节，公司作为厦门第五届电视博饼大赛协办单位，提供了大赛的海选场地，得到十个参加博饼复赛的名额。江群如到公司后的第一件工作就是在公司经营的商场顾客中，抽取十位幸运顾客参加博饼大赛的复赛。可当这十位顾客被抽中之后，有几人因外出或电话联系不上而弃权，公司决定由小江和其他同事前去参赛。

　　谁也没想到，小江这一去，使“博饼”这项流传在厦门几百年的民间习俗活动第一次撞上了法律腰线。

　　9月26日，刚进入公司三天的小江参加了复赛，顺利晋级半决赛。10月4日，小江一路所向披靡，在决赛中“状元袍”加身，赢得一辆价值9万多元的东风风神轿车。不仅如此，小江还将一个价值8000多元的漆线雕、现金4000元以及第七届厦门中秋博饼节状元王中王大赛总决赛资格入场券全部收入囊中。

　　小江的好运还不止于此。

　　10月9日晚，锦旗开道，锣鼓震天，这一夜的鼓浪屿热闹非凡。在鼓浪屿日光岩寺“天风海涛，鹭江第一”的摩崖石刻下，小江等十二名一路过关斩将、身着统一T恤的“状元王”依次走上第七届厦门中秋博饼节状元王中王大赛总决赛的博饼桌，等待最后的决战。

　　第二天的厦门媒体不吝笔墨地描述了当时博饼场景：比赛正如火如荼举行，开博第二轮“对堂”就收入囊中，此后二十分钟，“四进”、“三红”、“对堂”纷纷搜刮一空，唯独剩下状元无人问津。俗语说，王不见王！十二位状元的好运气相抵，在将近数十回合的激烈角逐中，王中王的桂冠始终无影无踪。就在大家疲惫的神经松懈的一刹那，一阵尖叫声再次将目光聚焦于碗中的五子带四，龙海籍的江群如一掷定乾坤，最终将价值二十多万的新款君威轿车“抱”回家。

　　两场博饼大赛，连博两辆轿车，小江如此好运几乎轰动整个鹭岛，身穿古代状元服饰、头戴比翅金花帽的小江的新闻图片占据了厦门各大媒体版面。坊间惊叹说，中秋博饼，博中“状元王中王”，那是运气，接连两次“称王”，共赢回总价近30万元的两辆轿车，可谓是传奇。26岁的龙海小伙小江就是这个传奇的缔造者。可是，小江在兴奋之余，许多烦恼却接踵而至。

　　原来，早在获得电视状元王中王博饼大赛状元之后，小江与公司的矛盾就已凸显。10月8日，公司为他举办“庆功宴”，要求小江补签一份《委托书》，公司为委托方，小江为受委托方，内容如下：“委托方受邀参加第五届电视状元王中王博饼大赛，现特委托我公司员工小江代为参与，因此在比赛过程中（含参与鼓浪屿王中王博饼大赛）所得均由公司统一调配，公司会依奖品结果给予受委托人，以表奖励。”当天，公司制定了一份《奖励办法》，称：“（1）10月4日比赛中除东风风神轿车作为公司资产，4000元现金归入公司账户，其余包括漆线雕、微波炉等归受委托人所有；另奖励受委托人20000元现金；（2）鼓浪屿王中王博饼大赛中，单次比赛税后总金额小于等于3000元的，全部归受委托人所有；其余按税后总价20%归受委托人所有。”

　　对此，小江心里有气，他认为自己已为公司贡献了一部轿车，尽到了回馈公司的责任，希望再去参加鼓浪屿博饼决赛时所得奖品归他个人。但公司领导表示，两次博饼都是公司委托行为。于是，小江当时便产生了要放弃鼓浪屿博饼决赛资格的想法。

　　10月9日，公司董事长亲自找到小江，承诺取消之前的《奖励办法》。虽然董事长仍然坚持博饼所得应该归公司，但他表示一定会给予能让小江满意的奖励。当晚，带着复杂心情前往鼓浪屿参赛的小江，却不想好运再次降临，创造了博饼的“传奇”，再次拿下“状元王中王”。

　　10月10日，小江正常到公司上班，但“王中王”的好运却戛然而止。

　　小江与公司的矛盾演绎从当时的媒体报道中可找到一些线索。10月12日，《厦门商报》作了题为《博得大奖次日他丢了工作》的报道。小江回忆说，当天中午12点，董事长找到他，表示虽然博饼所得要归公司所有，但公司已准备奖励小江第一次博来的东风风神轿车，并为他缴清个人所得税。但小江认为，奖励没能达到自己的期望。交涉未果后，小江跟公司正式闹翻。“我就这样被开除了！”小江说，办理离职手续时，公司总经理又向小江征求奖励意见，但依旧坚持鼓浪屿“状元王中王”所得归公司所有的立场。小江表示对公司已彻底失望，不同意协商。

　　“新科状元”博了大奖却丢了工作的报道在厦门掀起了一股舆论热潮，由于博饼活动在厦门的高参与度及“赢得两部轿车”与“丢了工作”的冰火两重天，马上使得这一话题成为网络上的“热门话题”，一时间，厦门社区网站出现了“两辆轿车该归谁”、“传奇状元王中王处境尴尬”、“博得大奖次日他丢了工作”等热门帖子。

　　厦门立德置业管理有限公司总经理张晶在接受记者采访时回忆说：“事情一发生，公司就积极与小江沟通。但他毕竟入职时间太短，虽然名义上是公司员工，实际上还是广义上的陌生人，而且他进来是通过正常的应聘渠道，没有熟人介绍，因此也找不到中间比较熟能说得上话的人，我们与他之间的沟通十分有限，大部分是通过电话进行的，加上事态发展太快，他的心态在这个阶段发生了一些变化，到最后我们双方就无法再协商了。”

　　矛盾似乎覆水难收。

　　“最后，我们只能借助司法了，也是希望通过司法程序来澄清社会上关于此事的不实言论，而且奖品如何归属也是必须抓紧时间解决的问题，因为领奖也有时间限制。实际上，在起诉之后，公司方面所受的舆论压力一下子就解除了，因为焦点开始转向了法院。”张晶介绍说。

　　2009年10月27日，公司向福建省厦门市海沧区人民法院起诉，要求确认两部汽车的所有权。

　　这是在厦门流传了几百年的博饼习俗引发的第一起案件，法官发现，这个在“叮叮当当”骰子声中发生的案件，给他们带来的法律问题并不轻松，从法律问题到博饼文化，习俗与法律又一次在现代的厦门正面交锋。

　　在案件尘埃落定两年之后，面对记者的采访，负责案件审理的法官们对当时的观点争论以及审理难点仍然记忆犹新。

　　主审法官黄振源介绍说，持续近三个小时的庭审，小江的参博到底是属于职务行为还是个人行为，成为最大的争议。公司认为，小江的行为属职务行为，如果没有公司为小江提供博饼机会，无法产生这个“传奇”，更不可能获得两辆轿车。对此，小江认为，作为公司的企划专员，自己没有直接参与博饼活动的工作任务，博饼并未占用他在公司的正常工作时间，公司也未给予他加班津贴或安排轮休，因此，他的参博完全是个人行为。同时，小江还认为，是独有的运气才让他连中轿车大奖，奖品应当归属于他。

　　小江的代理律师还指出，主办方的宣传册明确规定不能代博，因此，公司即使确实委托小江代为博饼，但是根据规则，这种委托也是不被认可的，小江参博时主办方也仅承认是他个人行为，而非公司委托。公司代理律师则认为，代博是普遍存在的事实，也是一种既定规则。博饼活动中，一些人无法参加活动，往往让同事代博，博到的奖品还是归委托人，而不是同事。同时，参赛规则也明确规定活动时中途离席的，可由他人代博，奖品依然归委托人。同时，帮人代博的人需恪守诚信，将东西完璧归赵，但小江未能履行诚信，试图侵吞奖品。

　　双方是针尖对麦芒，而对法官来说，在案件审理的整个过程中，法律规定与民俗之间的冲突如影随形。

　　黄振源说，如果单纯从法律角度来看，合议庭较倾向于小江受托行为，从而得出奖品应归公司的结论。但是，这样的初衷遇到了困惑，即在博饼风俗中，“代博”一般是自然人帮助自然人，很少有自然人帮助单位“代博”的。其次，在博饼文化中，一般奖项设置并不会太大，更多是“小赌怡情”，大家只是图个喜气和好彩头。也正因为如此，约定俗成的习惯是，如果单位有博饼机会，一般会把机会分配给员工，让其参与，所得奖品归员工所有，很少要求归公。在这一点上，民俗与法律规定存在一定的冲突。

　　审判长陈志强介绍说，法官还面临着法律规定与情理之间的冲突。案件证据是小江与公司签订“委托书”，但是，如果判决确认两部轿车均归公司所有，不考虑小江连得状元的运气及其对公司的贡献，情理上于小江显失公平。

　　合议庭另一位法官黄鸣鹤介绍说，由于舆论热炒，给调解工作增加了不少难度。此案从纠纷发生到法院调解结束，一直被媒体聚焦和市民热议。在纠纷初期，双方正在协商，小江却向媒体爆料“博饼状元赢得了两部轿车却丢了工作”，使得这一话题成为网络“热门话题”，社会舆论一边倒且形成“哄客效应”，这带给公司巨大压力，公司对小江炒作的行为产生巨大的厌恶感，这种厌恶感及人品判断一直持续在纠纷解决和诉讼的整个过程。在法院审理阶段，双方的舆论战更加激烈，使得双方的讼争被赋予更多的内容和关键词。双方均宣称“奖品的归属并不是最重要的，就是要讨个说法”。双方在情绪上的对抗进一步增加了调解的难度系数。

　　公司总经理张晶在接受记者采访时证实了黄鸣鹤法官的判断：“媒体将此事炒作成个人与公司、弱势与强势之间的争斗。报道中也忽略、省略了小江与公司存在委托手续、小江如何离职这些对公司有利的细节。还有律师主动找上小江表示要无偿为他代理‘公益诉讼’，可能律师也向他作了胜诉的承诺，使他产生了很大的希望。”

　　看过《天龙八部》的人都知道，段誉有门绝世武功“凌波微步”。习者按特定顺序踏着卦象方位行进。从第一步到最后一步正好走过一个大圈。

　　在这个案件的调解中，记者依稀看到“凌波微步”这门功夫的身影———短短两个多月内，通过增量调解、舆论引导、司法圆桌研判，到最后院长亲自出马，从第一步到最后一步，正好回到博饼“团圆、情谊”的习俗起点。

　　凌波第一步：提出“增量调解方案”。

　　黄振源介绍说，在诉讼初期，公司提出财产保全申请，当法官办理第一辆轿车的保全手续时，小江却抢先将第二辆轿车提走。我们对小江进行了训诫，同时，也建议小江调解，小江原则上表示愿意接受“各分得一部车”的调解方案。其实，小江也咨询了几家律师事务所，但律师表示少于两万元律师费无法接案，我们建议小江考虑诉讼成本，同时，小江也因为将法院正在保全的财产转移，顾虑法院的处罚，调解意愿较积极。我们随即与公司取得联系，公司表示，轿车的归属不是问题，公司原本也打算对小江进行奖励。但小江对媒体发表不实言论，严重损害了公司的社会形象，小江必须对此公开赔礼道歉。

　　在对双方的方案进行分析后，合议庭认为调解的空间还是很大的。在讼争轿车的分割上，双方应该可以达成一致。关键是公司要求小江公开道歉一节。公司认为纠纷发生后，公司并未以任何方式开除或辞退小江，而小江却向媒体宣称其丢了工作，造成公司形象受损；小江则辩称在纠纷发生后，曾几次向公司要求协商解决，却无人搭理，也不分配他工作，加上其本人在公司正处于试用期，双方未正式签订劳动合同，故误以为被公司辞退，向媒体表述时确有不准确之处。后舆论以讹传讹，确非自己所能控制，如果能有补救方法，愿意在不损害个人自尊及社会形象的前提下配合公司进行媒体说明。

　　黄鸣鹤回忆说，对于道歉一节，我们设计出一个创设性的“增量”调解方案。

　　法官提出的建议性方案第一步是：双方签订调解协议后，由法院主持召开一个媒体说明会。在向社会告知纠纷已得到协商解决的同时，双方共同发表一个公开的“谅解备忘书”，对“辞退一事”进行澄清，使公司形象得到修复。第二步是：小江回公司继续上班，待舆论冷却后再决定双方是否签订劳动合同。公司既然表示“获奖机会来自消费者，所得奖品也应回馈消费者”，应该择时重新举行博饼比赛，将归属公司的别克轿车以博饼的方式回馈给消费者，这有利于修复公司形象。第三步是：如果公司再次举行博饼活动，除消费者代表外，可考虑邀请劳动模范、荣誉军人、残障人士、十佳外来务工青年等参与活动，让这些为厦门城市建设作出贡献的人有机会赢得轿车。第三步方案具有“反弹琵琶”的聚焦效应，在为公司正名的同时也有助于提升公司的形象及知名度。

　　公司在场管理人员对三步方案表示满意，表示将及时向管理层转达并说服他们接受调解。但由于公司层层汇报的管理体制，持续一个星期合议庭一直无法得到公司方明确表态。而这时候，小江在几次打电话询问进展情况后突然态度大变，拒绝了原先的调解方案，理由是已有律师愿意免费代理诉讼，律师明确告诉他：从法律上，这两部车应该全部是他的，他无须让步。

　　凌波第二步：事实查明和舆论引导。

　　海沧区法院副院长李加胜对记者介绍说，律师的介入使得小江的态度趋于强硬，第二轮对抗开始。小江的律师在接受媒体采访时公开宣称这是一起为维护消费者利益而进行的公益性诉讼，舆论之火再次被点燃。

　　对此，法官及时开庭查明了事实，通过媒体发布了案件的一些事实，对媒体一些不实的传言进行了矫正。由于小江对媒体频频发言以及社会舆论的一边倒，造成公司的敌意，在公司看来，小江是在利用媒体对公司及司法机关施压，客观上增加了案件调解的难度。对于这一点，法官对双方当事人和媒体明确表示：不要试图通过媒体形成舆论压力来影响审判，法院决不会因舆论压力而作出迎合的判决。通过采取上述措施，法官一定程度上化解了当事人打舆论战的策略，把握了舆论引导的主动权，媒体中后期的报道趋向客观和理性。

　　凌波第三步：圆桌论坛及多方合力的调解。

　　“我们一直没有放弃调解。”海沧法院院长傅远平介绍说，“我们在2010年2月5日上午组织召开了题为‘风俗习惯的法律适用及其规制’的司法实务圆桌论坛，实际上就是想进一步梳理法律与民俗的关系。我们邀请了厦门地方民俗专家、政协委员、厦门大学法学院教授和学生、媒体记者及法院系统专家。在论坛上，大家达成如下共识，就是要全力保护厦门这一独特的博饼民俗文化，不要因该案使博饼这一‘非物质文化遗产’抹黑；在正确适用法律的前提下，充分尊重传统民俗习惯，尽力促成双方和解。”

　　当天下午，合议庭通知双方当事人进行调解。当晚七点多，经过长达5个小时的努力，双方终于达成了调解协议。

　　在这一阶段，法官们按特定顺序踏着卦象方位有条不紊地行进：

　　第一，查清事实、模糊责任。在法官黄鸣鹤看来，调解是化解矛盾，如果把责任区分得那么清楚，还可能激化矛盾。在查明案件事实的基础上，避开当事人之间纠缠不清的细枝末节，为纠纷解决厘清思路，创造宽松的调解氛围。对是否“委托”的争议上，调解书采用“委派”这一较中性的词语。

　　第二，弥合裂痕、以情动人。黄振源介绍说，调解几次陷入僵局，我们在休息时发现，公司的一位部门经理与小江是老乡，虽然事前并不认识，当初是她招募小江进入公司的。她私下透露，公司原先对小江有过培养计划，准备在试用期满后委以重任，对于此点，小江并不知情。法官适时建议其直接告诉小江，并让他们单独交谈。之后小江态度有所软化，对公司的对抗性情绪也有所减缓。

　　第三，换位思考、理性分析。陈志强介绍说，在调解过程中，我们发现小江一直要求分得较高档的别克君威轿车，但事实上，以他刚参加工作的实际情况，再加上前期为领奖而缴纳的个人所得税，别克君威轿车对其而言是“好看不中用”。我们设身处地地指出：东风风神轿车对其个人可能更实用，再加上公司愿意支付两部车的个人所得税，这样，小江个人的经济负担可能更小些。小江接受了我们的观点。

　　黄振源介绍说，本案调解时，双方曾执著于当前的利益得失，争执不下，我们适时提醒双方应考虑长远利益。对于公司，我们提醒到：长时间被媒体关注不利于公司形象，终结争议是转移公众注意力的最好方式，也是成本最低的公关手段。对于小江，我们也诚恳地指出，将诉讼进行到底是个人的权利。但诉讼需要巨大的成本，包括经济成本和心力交瘁的成本。事情的发展说明法官的说服工作是有效的。

　　最终，原、被告达成如下调解协议：1.东风风神轿车归小江，别克君威轿车归公司，小江博得的其他奖品归其所有；2.小江先前垫付的偶然所得税60160元，由公司支付给小江。

　　■采访手记■

　　博饼商业化带来法律难题

　　在这个案件之后，福建省厦门市思明区人民法院受理了两件与博饼有关的诉讼案。一件是关于博饼比赛资格问题，另一件是涉及比赛规则的临时变更问题。

　　这三个案件都是在博饼文化商业化过程中发生的。这宣示着博饼这个几百年来看起来很自洽、不需要太多外力引导的民间活动，发生了真实的诉讼案件。

　　博饼文化作为厦门一种固有的地方文化以及生活习俗，它的产生和形成来源于市民长期的生活,商业开发不是博饼民俗文化存在的目的。

　　而现在的厦门，每年农历八月，“叮叮当当”骰子声在各个商场中此起彼伏，各大商业机构的博饼活动广告占据着各大媒体的重要位置，不知不觉中，博饼文化被卷进商业开发利用的潮流。在市场的诱惑下，一些商业机构以经济属性代替文化属性，博饼越来越沦为一种仪式的展演，失去了民俗生活所具有的历史感与当下性。

　　我们知道，一个人生下来，就生活在民俗中，他深知自己文化中的社会规范，而且对之服从已达到自动化或无意识的程度。博饼文化在厦门发展的几百年间，没有依靠国家，没有政令支撑，也没有法律介入，博饼秩序的维系靠的就是习俗的“调整”这种软性的自控系统，靠的是博饼固有的文化属性。

　　可是，今天博饼文化的商业化不仅破坏了民俗文化的纯洁性、原生性，远离文化属性，也为纠纷的产生埋下伏笔。

　　梁治平先生曾对民俗习惯作过深入研究。他说，民俗习惯主要在一套关系网络中被予以实施。在这套关系网络中，人们长期在一起工作、生活、学习，关系相熟，而正是由于长期共同的生活，在成员中间逐渐养成了共同的文化传统、共同的道德资源、共同的道德权威，这些共同使得成员们可以相对平和的方式生活在稳定的秩序中，使得成员对所属群体有归属感，表现出肯定和忠诚的态度。

　　因此，我们看到，在熟人之间进行博饼游戏，很少会产生争议，哪怕难免出现了一些争议，但争议解决的场域也局限在熟人之间，大家通过熟人之间养成的一种秩序格局形成相互的关系,因而出面调解纠纷的常常是与纠纷当事人关系都很紧密的人，就是跟两边都能说上话的人，调解所依靠的是共同道德、共同伦理、互惠原则，还有博饼内在的文化特性。所以，到现在也没有熟人之间的博饼争议最后会演变为诉讼案件起诉到法院的。

　　而博饼经过商业化运作之后，被丢失的是人际关系中的伦理特点，与之相伴随的是人与人之间去道德化的交往方式，一个广泛的系列的没有道德意义的人际关系，现在成为可能。大家参加博饼不是由于熟人相邀，而是基于商业活动，参加对象也不相熟，对象之间处于不同文化群体，游离于血缘、地缘、业缘等关系之外，因此，博饼活动的场域也由熟人之间移转到陌生人之间。而且，由于陌生人社会彼此不熟悉，决定着他们之间缺乏共同道德权威或者没有互惠互让的核心原则，并且彼此之间找不到共同的“关系网络”来协调纠纷，无法用其他方式解决纠纷，纠纷解决的场域也同样移转到了代表国家公权力的法院。

　　所以，也正是由于商业化的运作，使得这个看起来很自洽、不需要太多外力引导的民间活动需要法律的介入。同时，由于陌生人之间这种去道德化的人际关系特点，决定了他们之间的利益诉求要通过契约来维系，而且也只能通过这种契约关系，才把相互陌生的人紧密地联系到一起，才能使博饼商业化得以有序开展。

　　同时，民俗的商业化游戏规则还应当对传统的习俗保有基本的敬畏感。正如博登海默所言，许多人都是习俗的奴隶，他们愿意无怨言地或毫无质疑地承受现状，尽管改变现实存在事态完全有可能对他们有益。