【内容提要】：能动司法与被动司法是从不同范畴审视司法权所呈现的属性，也是法官审理案件的两种不同的司法理念。在我国，司法对于正义的供应与民众的需求之间存在一定的差距，那么法官是应该秉承被动司法的理念还是创新性的能动司法，是当前研究的热点问题。笔者通过对能动司法与被动司法之比较，指出当前法官在司法实践中存在的误区，并在此基础上对能动司法与被动司法合理解读，倡导一种能动司法与被动司法共生共存的司法理念。

　　【关键词】：司法理念　能动司法　被动司法　

　　2009年，最高人民法院院长王胜俊提出“能动司法”理念，不但引起了法学界的广泛关注，而且对司法实务界也是一场司法理念的革新。通过梳理能动司法和被动司法的异同点，有助于我们更好地理解二者对于司法的影响，从而科学把握司法的能动和被动的精神实质，指导审判实践。

　　一、厘清：能动司法与被动司法之比较

　　（一）内涵界定

　　能动司法，主要是指司法的方式方法、司法人员工作作风、法院的工作延伸问题，当然也在一定程度上涉及法律解释方法、裁判理论问题”。[1] 当下中国的能动司法要求法院立足审判职能，发挥主观能动性以回应转型期经济社会发展的需要，强调的是法院和法官如何积极履行职责，主动顺势而为，有所作为。

　　被动司法，即司法的被动性，指司法权在行使过程中，只能根据当事人的诉请中立地进行裁判，不能主动启动司法程序，不能擅自变更当事人的诉请内容。司法的被动性要求司法权力的行使和司法程序的启动必须遵循“不告不理”原则。

　　（二）性质分析

　　司法权的能动性是法官秉承法律价值，遵循法律原则，在司法过程中采取的一种积极灵活的法律方法，创造性地适用法律的理念和行为。最高人民法院院长王胜俊指出了能动司法的三个显著特征：服务性、主动性、高效性，对法院和法官司法能力的考量提出了更高标准和要求。

　　司法权的被动性反映的是裁判权的本质特征，被固化在诉讼程序和法律制度的设计之中。要求法院在解决纠纷时应有一种被动的姿态，也要求法官尽可能地保持中立和克制。法国学者托克维尔指出：“司法权只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动。”[2]

　　（三）对象分析

　　司法权的能动性主要着眼于案件事实的认定、法律的适用和司法目的的实现上。由于法律规范自身的静止性与其所调整的社会经济生活的动态性之间不可能一一对应，必然产生“法律的盲区”。这种“法律盲区”的存在，既是对司法工作者的挑战，同时也留下发挥能动性的空间。

　　司法权的被动性主要着眼于司法程序运作和当事人对自己权利的处分上，集中表现在制度内和制度外两个层面。从制度内层面来看，如在运作的方式坚持不告不理，恪守中立，防止法官先入为主，并严格依照现行法律和程序规定进行裁判等。制度外层面是指包括司法者在内的社会各界对司法审判权被动性的尊重和维护，主要涉及审判权的职能定位和审判者角色定位问题。

　　（四）功能分析

　　能动司法要求法官在审理个案时不应该刻板地遵守法律，而应该有效化解矛盾，满足司法需求，回应社会期待，以积极的态度介入社会生活，把握社会矛盾纠纷发展态势，主动研判矛盾纠纷的成因、特点及法律解决的办法，弥补法律与现实之间的空白，预防和减少纠纷的形成。

　　被动司法要求法官必须处于一种超然的中立状态，不偏不倚，以中间人的身份对案件作出公正、客观的裁判。一旦审判权偏离了被动性质，变被动为主动，对当事人的实体权利和诉讼权利进行干预，甚至审判中专横擅断，就会对当事人的合法权益造成损害，同时也有损司法权威。

　　二、误读：能动司法与被动司法不应存在的矛盾

　　当前，能动司法和被动司法在理论界和实务界讨论的很激烈，由于对能动司法和被动司法的理解着眼点不同，似乎两者之间有着不可调和的矛盾。

　　（一）能动与被动的理论广度问题

　　谈起司法权的能动性，大家往往自觉不自觉地与司法权的被动性对立起来。认为能动司法等同于美国司法提出的“司法能动主义”，主要涉及司法审查领域，被称为“准立法权”的权力。[3]而我国当前提出的能动司法，并不是在司法审查含义的范围内，也不具有准立法性质的功能。主要是指司法的方式方法、司法人员工作作风、法院的工作延伸问题。

　　对于司法的被动性而言，近些年来，由于我国民事诉讼审判模式的发展轨迹基本上是从较强的职权主义向当事人主义靠拢，法官的职权作用在不断弱化，当事人在诉讼中的作用在不断加强。所以，有些法官过分地强调司法被动性，认为司法被动性与法官的职权作用是相互矛盾的。事实上，弱化法官的职权，法律本意是强调司法的规范性、有序性，而并不是对法官能动司法的完全否定。[4]事实上，无论是大陆法系国家、英美法系国家，还是中国的历史上，都存在着法官能动司法这一共同事实。这既是由成文法的局限性所决定，又是由审判主体承担的实现公平正义的价值目标追求的使命使然。[5]

　　（二）能动与被动的空间纬度问题

　　由于对能动司法的误读，有的法官在办案过程中，过分强调主动。认为主动司法，漫无边际，一度时期流传的“上管天、下管地、中间还要管空气”的笑谈，产生了法院“无所不能、无所不及”的怪论。司法过分能动、极端能动可能会造成司法权滥用,也可能造成司法权膨胀,进而损害司法权的地位。

　　对司法的被动性理解同样产生误差，认为被动司法就是消极司法，坐门等案，死板地遵守法律条文，不善于掌握社情民意，对法律条文理解和适用僵化。广东省肇庆四会市法官莫兆军在审理原告李兆兴诉被告张坤石夫妇等人借款纠纷一案中，依据现有的证据得出法律事实，机械地按照法律逻辑推演出判决结果，不仅没有解决一个简单的案件，还酿成一场人间悲剧，自己也因此换来了317天的牢狱之灾[6]。

　　（三）能动与被动的适用限度问题

　　防范能动过热、克制过冷的两极化现象，把握好能动司法与被动司法的“度”至关重要。而有些人认为能动司法即主动司法，其主动的力度强于“能动”，有时充当了“诉讼推手”。法官在整个诉讼活动中处于主导地位，诉讼程序的启动和继续主要受法院的制约，忽略了对当事人诉讼权利的保障，导致裁判的不公正，不被当事人认同，司法公信力下降。

　　司法权运行被动性、中立性的规律，决定了司法能动不是法官个人的恣意行为。因此，法官要把握司法能动的底线，在法律规定和国家政策允许的框架内履行职责，发挥作用，而不能超越法律，突破依法办案这条底线。同时，要掌握比例原则。当法官所面对的争议事项，法律评价与社会评价趋于一致时，法官适用法律的方法可趋于简化和被动；当法官面对的争议事项，已预感到或已呈现法律评价与社会评价存在反差时，法官适用法律的方法要趋于细微和主动，通过司法权的能动行使，努力实现法律公正的价值。

　　三、矫正：能动司法与被动司法的正解

　　重视和发挥法官在诉讼程序中的作用，与司法被动性并不矛盾，能动司法是以尊重和维护司法被动性为前提的。

　　（一）能动不等于主动——是在被动原则基础上的能动

　　倡导能动，并不是否定、改变司法被动性的本质属性。司法被动性在我国的民事诉讼法中得到充分体现，贯穿审理程序启动、案件审理过程和执行程序操作等环节，集中反映了司法被动的精神。而能动司法，是在遵守这些规则的基础上进行的。如案前，重点是法制宣传，以案释法，引导百姓如何去做，但并不是上门揽案。案中，立案时告知诉讼风险，审理中发挥主观能动性，学会做群众工作，为世俗社会和普通百姓提供司法保障和服务，切忌机械地适用法律条文，书呆子式地断案。案后，耐心言明输赢道理。[7]

　　加之，近年来案件不断增加，法院任务繁重。如果一味的追求能动，没有适当控制，法院就会力不从心。因为，司法的手段和能力是有限的，司法能动也需要成本，在能力有限、成本有限的时候需要客观上把握“度”。为此，在强调司法能动的同时,必须高度重视司法自律和司法自限。

　　（二）被动不等于不动——是蕴含能动理念上的被动

　　司法权并非从一开始就是消极的。在罗马帝国的初期、后期以及中世纪，法院不受提供来的证据材料的限制，法官可以自行收集各种证据，在这种诉讼中，司法权是一项积极的权力。[8]因此，消极性并非司法权的本质属性，而是在一定价值观的支配下人为选择的结果。

　　司法的被动性理念并非鼓励司法机关无所作为，而是弘扬司法机关有所为有所不为的司法美德，在程序上给予了双方当事人同等的关怀和尊重，表明法官应以谨慎的方式行使对当事人纠纷“最后决定”的权力。当代中国正经历着一个由传统社会向现代社会转型的历史进程，仅仅被动司法并不能完全有效地保护公民的权益和维护社会的秩序。比如，在民事诉讼中，一方当事人没有律师帮助之时，面对复杂的程序规则，容易输在形式上而不是实质上。此时，法官适当的能动司法尤为重要。

　　（三）能动或被动——是实现司法公正必不可少的两个方面

　　司法的能动与被动都是法院及法官试图通过发挥功能方式的转变来改变自己的形象，提高公信力。司法的能动形象使法官表现得更为积极和主动，司法的被动形象使法官表现得更为中立和超脱。如果司法的能动政策与个案的被动运作达致均衡，则能相得益彰获得良好的司法效果。法官在司法活动中，在保证被动司法上的中立性、规则性的基础上，进行能动司法，追求法律真实与客观真实、形式正义与实质正义、法律效果与社会效果的有机统一，这正是司法公正的真正意义之所在，也是司法活动所追求的终极目标。

　　四、整合：能动司法与被动司法的共生共存

　　司法权的被动性与能动性是从不同范畴审视司法权所呈现的属性，不是对立的而是共生共存的。[9]如何协调能动司法与司法被动性的关系，如何在司法介入危机的热情和克制间保持平衡，则是当前迫切需要解决的一个现实问题。

　　（一）遵循司法规律，在理性的指引下提倡能动司法

　　司法规律是社会规律的重要范畴，它是司法现象和司法活动过程中内在的本质联系，体现着司法活动总体上的一般必然性趋势。当今社会快速发展，社会事实不可是一成不变的，而法律的制定总是落后的，法律的超前性、预测性很有限。如果固守司法的被动性，就很难适应社会现实的需要，结果必将是裁判的无法作出,或者裁判的错误，不能实现社会公平正义。此时，决定了司法必须能动，而不是被动。就是要在遵循司法规律的基础上，在客观条件与环境允许的前提下，通过发挥主观能动作用，把握好司法政策和法律适用的均衡关系，遵循法律解释和法律推理的基本要求，找准法与理的一致点，法与情的结合点，法与社会生活的融合点，通过自身富有逻辑且合乎法治规律的审判，把“死”的法律条文适用于活生生的社会生活，平稳社会秩序，供给市场正义。

　　（二）树立规则意识，在法律范围内推行能动司法

　　法律和规则是社会存在的基石，是社会有序运转、人与人之间和睦相处的基本元素，是衡量一个国家、一个民族文明程度的标志。中国文化中原本就缺乏认真对待规则的意识，因而，在推行能动司法的时候，一定要在司法程序上注意坚持规则，不仅要看到法律的存在，不能突破法律的底线，而且还要自觉的维护法律的尊严和权威。但是，法律是一种规则范式，而社会关系总是多元的、生动的、具体的，面对案件的是是非非，程序正义要为实现实体正义服务，而不能成为实现实体正义的障碍。实践中，能动司法对弱势群体的司法救助、证明责任的灵活分配、利益衡量方法的运用并不是对法律规则的否定，在本质上是司法从程序理性向实质理性的进化，这正是能动司法的立足之地。因此，既要重视法律的专业标准、追求形式合理性，同时对司法判断的社会标准给予应有的地位，通过对社会效果的预测和司法目的的衡量，在法律允许的范围内，选择最能满足社会需要的裁判结果。

（三）尊重客观规律，在公正的理念下实现能动司法

法官对法律价值的认识和追求并不是先验的或仅存在意识领域的，离不开对国情的认识和对社会的了解。法官积极地、能动地作用于法律的结果，既是对法律价值认识的过程，又是在法律价值指引下能动实践的过程，是客观的现实。因此，法官的主观认识应符合客观实际，追求客观真实。法官要在忠于事实真相的基础上，将争议法律关系的发生、变更或消灭的客观事实作为定案处理的依据。而法律真实从客观真实衍生而来，是客观事实的模拟，是客观事实在法律上的反映。虽然受客观条件的限制，诉讼活动中认定的案件事实不可能总是与事实真相完全一致，但并不意味着法官可以不顾案件真实情况，放弃追求客观真实的证明标准。

　　（四）坚持科学态度，用发展的眼光创新能动司法

　　要增强能动司法的有效性，坚持被动司法的规则性，必须采取科学的态度，用发展的眼光创新能动司法。我国正处于深刻变革的进程之中，由各种利益冲突引发的社会矛盾纠纷日益增多。法院应当更加注重解决影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，司法适度主动，适度柔性，契合变革时代涉诉矛盾纠纷化解的客观需求，着力化解涉诉矛盾纠纷。在审判方式上依法实行当事人主义与职权主义结合，坐堂断案与巡回审判结合，当事人举证与法官调查结合，调解优先与调判结合，最大限度地实现司法功能上的结合。同时，加强诉讼与非诉讼纠纷解决方式的衔接，及时与政府管理部门、社会组织和相关企业协调和沟通，积极参与社会管理创新，构建多元化解纠纷的机制，切实维护良好的社会秩序。

注释

[1]、最高人民法院司改办副主任蒋惠岭在陇县法院“司法能动”研讨会上的发言。

[2]、托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1991年版，第110页。

[3]、杨建军：“司法能动在中国的展开”，载《西北政法大学学报》2010年第1期。

[4]、侯淑雯：“司法衡平艺术与司法能动主义”，载《法学研究》2007年第1期。

[5]、蔡彦敏：“对以事实为根据以法律为准绳原则的重新释读”，载《中国法学》2001年第2期。

[6]、浙江金华市中级人民法院主办《审判研究》，2005年第2期，第9页。

[7]、张宽明：“能动司法不等同于主动司法”，载《人民法院报》理论周刊，2010年3月24日。

[8]、张建伟：“能动司法的中国诠释和文化解读”，载《人民法院报》法律文化，5月28日。

[9]、陈荣：“司法权的被动与能动”，载《人民法院报》2006年10月12日，第5版。

（作者单位：江西省广昌县人民法院）