一、抽象行政行为的概念及特征

　　抽象行政行为是指行政机关针对不特定的人和事制定的具有普遍约束力并且可以反复适用的规范性文件。

　　抽象行政行为的特征：第一、抽象行政行为的对象是不特定的，而具体行政行为对象一般是特定的。因此，行为对象不特定性，是抽象行政行为一个主要特征。特定性与不特定性是一双具有相对意义的概念，称某一对象是特定对象必须限定在某一范围内。例如，某市规划局要求某小区居民一律拆除违章建筑的通告，对小区居民而言是不特定的，非特指的行为；但对于全市而言，又是特定的效力仅限于该小区居民的行为。因此，判断某一行政行为是否抽象行政行为，不仅要看该行为针对的对象是否普遍的，而且还要看该行为适用范围如何。此外，对象数量多少并不是区分抽象行政行为与具体行政行为的标准；第二、抽象行政行为是可以反复适用的。内容可反复适应性也是抽象行政行为特征之一。所谓内容的可反复适应性，是指该行政行为对于同一对象或同类对象可以多次适应并产生效力；第三、该行为与普通的民事行为不同，其一做出即发生法律效力；第四、该行为是向后发生效力的行为。所谓效力向后性，是指该行为产生的效力只对行为生效后的事或人产生拘束力，对此前的人或事不具有拘束力。

　　一、分析当时抽象行政行为没有纳入行政诉讼范围内的原因。

　　在1989年《中华人民共和国行政诉讼法》施行前，受的行政案件的法律的依据是1982年我国《民事诉讼法（试行）》第3条第2款的规定：“法律规定由人民法院受理的行政案件，适用本法。”但那时并没有关于行政诉讼受案范围的一般性规定，人民法院受理行政案件受制于单行的法律规定，法律没有规定的人民法院不得受理，其范围非常狭窄。能够受理行政诉讼案件只有十几种。1989年4月4日，《中华人民共和国行政诉讼法》颁布。当时《关于<中华人民共和国行政诉讼法>草案的说明》阐明关于行政诉讼的受案范围的立法原则是[①]：“第一，根据宪法和党的十三大的精神，从保障公民、法人和其他组织的合法权益出发，适当扩大人民法院现行受理行政案件的范围；第二，正确处理审判权和行政权的关系，人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不能代替行政机关行使行政权力，以保障行政机关依法有效地进行行政管理；第三，考虑我国目前的实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不健全，行政诉讼规定‘民可以高官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”从该说明知道国家当时对行政诉讼立法的谨慎态度。但现随着我国的政治经济文化的发展和市场经济的深入人心，人们对行政诉讼有了更多的了解和熟悉，行政诉讼的受案范围也应逐步扩大。

　　二、抽象行政行为可诉性理论基础

　　（一）宪政基础?

　　虽然宪法没有直接规定以诉讼的方式对抽象行政行为进行审查，也没有将此审查权赋予人民法院，但宪法作为根本大法只能规定一些基本制度和基本原则，从宪法所规定的内容上看它实际上蕴涵了对抽象行政行为进行审查的依据。第一，从民主的角度上看，我国《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉或者检举的权利。” 显然这里的“国家机关和国家工作人员”包括行政机关和行政机关的工作人员； “违法失职行为”也应包括行政机关违法的抽象行政行为。第二，现行《宪法》第五条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业单位都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”显然，行政机关的抽象行政行为如果违反宪法和法律，就必须依法加以追究。这一宪法原则的意义就在于排除行政机关的抽象行政行为不受法律控制的可能性，为以后对抽象行政行为提起诉讼提供了依据。第三，宪法具有最高法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。这样抽象行政行为在实施过程中，对公民、法人和其他组织合法权益侵害时，公民、法人和其他组织可以根据宪法赋予他们的权利与其对抗，即维护了宪法的最高尊严，也保护了自己的合法权益。

　　（二）符合世界各法治国家的通例

　　美国对行政行为的司法审查规定采取的是一种“绝对性”规定：一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律的明文规定。在法律有规定时按法律规定进行法定的审查，在法律无规定时，进行非法定的审查。英国则规定，无论是行政机关的具体行政行为还是抽象行政行为，只要超越法定权限，法院都可行使审查权。法国行政诉讼的范围，包括了除“私行为”、立法机关行为、司法审判行为、外国行为和政府行为以外的一切行政机关公务行为。在法国，立法机关的行为，即国家的行为只受宪法委员会审查。而政府行为实际上是国家行为。由此可见，在法国的行政诉讼中，并没有将抽象行政行为排除在司法审查的范围之外。德国《联邦行政法院法》第 40条第1款规定了行政诉讼的受案范围：“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理。”这一规定使得所有的行政争议都被纳入到行政诉讼的受案范围之中。当然也有排除在司法审查的行为，如国家行为、恩惠行为以及其他由基本法予以确定的例外。在日本，根据《法院法》第3条第1款的规定，除宪法有特别规定外，一切法律上的争讼由法院管辖。法律上的争讼一般指通过法律能得以解决的当事人之间有关权利义务的纠纷。

　　（三）抽象行政行为本身的性质决定了其可诉性

　　有权利即有救济原则 实体法上赋予权利，程序法上就应该给予相应的救济，这是起源于罗马法的最基本的行政法精神。自罗马法时代以来，法律中的权利与救济就是紧密联系，成对出现，缺一不可的。而抽象行政行为是行政权行使的必然结果，从这种公权力本身的属性上看，它是一种凭借物质力量在一个有序结构中运行的人与人之间精神上的强制力，具有较强的渗透性和扩张性，这种扩张性就决定了，如果不给这种权力在法律上设定边际，它将很容易发生膨胀[②]。从而导致权力无法控制的滥用，必然将成为社会秩序的最大障碍。行政权正确地实现自身的目标是的有条件的，而非无条件的，这就让我们在对待公权力和其控制之下的行为的时候，与其假定它们是正确的，不如假定它们是错误的，基于此种假定，我们就不得不寻求一个与之独立的权力去制约这一权力的发展，司法审查权不失为对该行政权的选择。所以，对抽象行政行为的司法审查是不应该有排除因素的，它自身的性质就决定了它可诉的必要性。

　　二、抽象行政行为可诉的必要性

　　根据我国《行政诉讼法》第二条和第十一条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第十二条第二款又明确人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。显然，行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命定等抽象行政行为具有不可诉性，这样就不符合我国依法行政的基本原则。即行政法治的核心是依法行政，抽象行政行为当然应该依法作出，其是否合法应该由司法机关进行判断。“没有司法审查，行政法治等于一句空话，个人自由和权利就缺之保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”[③]。抽象行政行为将受到审查，违法被宣告无效；具体行政行为也会因为依法违法的抽象行政行为被宣告无效，行政机关行为时就会周密地论证行为的合法性和合理性。这样，司法审查的威慑力就能有效的预防违法抽象行政行为的作出，有效的避免规范性文件互相冲突导致失控状况，促进行政法治的实现，对抽象行政行为的司法审查是有必要的。

　　（一）对抽象行政行为的司法审查是权力制约的需要。

　　权力制约是法治的基本原则。西方国家以分权制衡为政权建设的基本原则，法院有权审查行政机关的一切行为甚至还可以对国家立法予以审查，我们不能照搬外国三权分立制度，但这并不意味着在人民代表大会制度中不存在国家机关之间权利分工和制约。在国家政权建设中，一定程度的权力制约是社会发展与现代化的必然要求，它有助于保障公民的合法权益，也有助于民主与法治建设。我国宪法明确规定了各国家机关的权限范围和遵守宪法和法律的义务。各国家机关依宪法和法律的明确授权，各自行使职权。建立抽象行政行为的司法审查符合我国已有的权力制约机制，通过行政相对人的起诉，启动司法审查程序能够使其有效运行。因此，权力制约的必然性决定了加强司法审查权的必要性。

　　（二）在对抽象行政行为的司法审查是是保障公民、法人和其他组织合法权益的需要。

　　抽象行政行为的管理对象具有普遍性，抽象行政行为已经作出，在作出该行为的行政机关辖区范围内，即具有普遍约束力，辖区内的公民、法人和其他组织都必须遵守，如果触犯，有关行政机关就可以对其依照抽象行政行为违法或不当会造成不特定的行政相对人合法权益的损害，其严重性有甚至超过具体行政行为对特定行政相对人合法权益的损害。同时，行政机关往往集制定、解释，适用具有普遍拘束力的规范性文件于一身，如果不对抽象行政行为予以司法监督，就不能有效的达到制约行政机关行使职权，保障行政相对人合法权益的目的。

　　抽象行政行为与具体行政行为密不可分，前者是后者的依据和源头，正本清源就要从源头开始审查和纠正，实际抽象行政行为为扰民现象严重，影响政府形象。加强人民法院对抽象行政行为的司法审查，公民、法人和其他组织就可以间接地或直接地对抽象行政行为对其合法权益的损害，诉请人民法院进行司法审查、裁决，这可以在更广范围内和更高层次上依法保障公民的和权益。

　　（三）对抽象行政行为的司法审查是维护社会法制统一的需要。

　　我国现阶段，政府机关进行行政立法和制定其他规范性文件的抽象行政行为，还存在诸多的问题。其一，在实践中，不少行政机关实质上实施的是侵犯行政相对人合法权益的具体行政行为，却往往以抽象行政行为的形式实施，即所谓以抽象行政行为之名，行具体行政行为实施的违法行政行为，从而使相对人无法起诉，人民法院不予受理，是行政相对人合法权益无法实现。同时，人民法院将行政机关制定的具有普遍约束力的行政法规、规章、决定、命令、行政措施等抽象行政行为排除在受案范围之外，从而使行政机关立法，尤其是大量的其他规范性文件免除司法审查，取得司法豁免权，使社会公正被行政立法和其他规范性文件的缺陷所抑制。其二，由于行政机关组织和管理着大量的国家事务，为方便行使行政职能，根据宪法和法律的规定，我国各及行政机关都有权在自己的责任范围内制定有关规范性文件，行政相对人必须严格遵守和执行。由于行政机关“法出多门”，有些权限划分不明，而且缺乏严格的制定程序，随意性很大，立法技术和质量不高，导致重复立法，越权立法，对同一问题的规定不相一致，甚至相互抵触，诸如地方性法规与法律、行政法规之间，地方政府规章与中央行政规章之间都不同程度的存在相互抵触冲突的现象。一些部门、地方受利益的驱动，通过制定规范性文件抢权力、争利益，乱发文件，违反规定审批，发证、罚款、收费，严重损害行政相对人的权利。这些现象破坏了法律的严肃性和法制的统一性，损害了国家、社会和人民群众的根本利益。

　　从我国实践来看，上述问题多是在行政诉讼过程中通过抗辩发现的。一方面，在行政规范性文件制定时，有关国家机关一般也都经过论证和审查(包括批准和备案)，明显冲突条文在这个环节即可消除。而那些不十分明显的隐藏抵触冲突规定被规定进法律条文，只有到互相抗辩阶段才得以发现。因此，加强对抽象行政行为的司法审查是维护社会主义法制统一的重要保障。正如我国著名行政法学家王名扬所指出的：“法院在行使司法审查权时，是从法律整体考虑行政行为是否合法，不是只考虑某一机关所适用的法律。司法审查的存在也是为了统一法律的适用，协调法律的一致所必要。[④]”

　　（四）对抽象行政行为的司法审查，才能消除司法实践中的行政执法机关与作出抽象行政行为机关承担责任不公。

　　我国《行政诉讼法》第2条规定，行政诉讼审查对象是具体行政行为，抽象行政行为排除在司法审查之外。如果抽象行政行为具有违法性，则必然带来具体行政行为的错误，当行政相对人不服具体行政行为起诉后，法院只能撤销具体行政行为，而对抽象行政行为无权处理。这就意味着某一具体行政行为被判决撤销或变更后而作出该行为依据的抽象行政行为依然合法存在，并可能被反复适用，这将使得行政诉讼只能应付个案，不能消除错误行政行为的根源，导致司法监督只能治标不能治本，其结果还将导致作出违法决定的机关无需承担任何义务，而执行该决定的机关承担败诉责任的不公平。

　　三、抽象行政行为纳入受案范围的可行性

　　（一）抽象行政行为的制定虽然有监督机关，但监督机关实际处于虚设状态。

　　宪法、地方组织法等法律明确规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触额决定和命令；国务院有权改变或撤销各部、委员会的不适当的命令、指示和规章，以及地方各级国家行政机关不适当的决定和命令；县级以上地方各级人大及常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；县级以上的地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府不适当的决定、命令；乡镇一级的人民代表大会有权撤销乡镇人民政府的不适当的决定和命令。但实际工作中这些规定基本出于虚设状态。不要说那些“三乱”[⑤]现象（即抽象性行政行为制定主体乱、规范的事项乱、制定程序乱）等红头文件，即使立法已经对法规、规章规定了违法审查程序，国家至今也没有对一件违法的法规、规章予以审查撤销，而违背法律的法规、规章决不在少数。监督手段的虚置是已经违反法律的文件得不到纠正，从而间接放纵了行政规范性文件对法律的恣意冲突。而司法审查权的设置对那些已过时的抽象行政行为的审查是必要的，也是可行的。

　　（二）抽象行政行为纳入受案范围符合经济成本效应。在《行政诉讼法》实施十年多中，公民不敢、不愿，不能拿起行政诉讼这个武器来与行政权相抗争。而即使有那么一些勇于为自己的合法权利抗争的公民，在提起诉讼以后也多是与行政机关私下和解，最后以撤诉收场，真正通过法院做出判决的行政案件真是少之又少。若公民不拿起这种最基本的武器，即使该武器在精良都没有任何意义。这条道路的完善，畅通更有赖于公民整体素质的提高和法治理念的转换，是一个双轨道路，如果沿着这条道路继续探索的话，似乎走得更加艰辛，耗时较长且效果不能预计。然而，赋予司法机关更多的和行政权较量的权力，在不增加公民诉讼程序和成本的情况下缩短了公民权利救济的时间，减少公民寻求救济程序，无论从经济效率的角度还是从司法正义的角度来看，都不失为一种可行的选择，因此加大司法权对行政权抽象行政行为的审查来达到对公民权利的实质性救济不失为一种应然选择。

　　（三）抽象行政行为纳入受案范围符合现实基础。1、随着我国加入WTO的新情况，受案范围应逐步与国际接轨。2、行政诉讼的受案范围应与我国法制的进程相统一。随着我国法治的发展，以及行政审判工作经验的积累与成熟，应将抽象行政行为纳入司法审查范围内是可行的。

　　结语

　　根据我国民主法治的实际情况，有必要将抽象行政行为纳入可诉审查范围，授权法院对抽象行政行为进行监督，这样无疑可以大大增强监督的效果。因为，作为一个合乎理性的行政法治制度不能仅仅停留在控制具体行政行为上，而应该将抽象行政行为违法作为具体行政行为违法源头予以控制，法院审查可以由利害关系人提起，如果法院一旦受理，就必须对抽象行政行为的合法性作出明确结论和处理。有了法院的监督制度，行政机关在作出抽象行政行为时，一定会更加谨慎。利用行政立法争权夺利、损害国家和人民利益的立法也就将大为减少。

参考文献

1.王连昌主编：《行政与行政诉讼法》，中国政法大学出版社，修订版。

2.熊文钊主编：《现代行政法原理》，法律出版社2000年9月第一版。

3.孙宁华主编：《行政诉讼法学》，中国检察出版社2000年第二版。

4.姚锐敏主编：《依法行政理论与实践》，法律出版社2000年第一版。

5.罗豪才主编：《现代行政法平衡理论》，北京大学出版社，1997年第一版。

6. 中国行政法学精粹，（2003年卷）机械工业出版社，刘松山：《违法行政规范性文件之责任追究》。

注释：

[①] 王汉斌：《关于<中华人民共和国行政诉讼法>草案的说明，载应松年主编行政诉讼法及相关配套司法解释适用手册》，中国方正出版社2000年版，第15页。

[②] 罗豪才《行政审判问题研究》北京大学出版社1996年版第138页。

[③]王名扬《美国行政法》（下）中国法制出版社1995年版第566页。

[④]王名扬《美国行政法》（下）中国法制出版社1995年版第567页。

[⑤]参见刘松山：《违法行政规范性文件之责任追究》中国行政法学精粹，（2003年卷）机械工业出版社，第162页。