一、　问题的提出

　　《中华人民共和国物权法》第十九条“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”，本条赋予权利人、利害关系人在不动产登记瑕疵情形下可以行使申请更正登记和异议登记的救济权利，并在时间上和权利行使上加以限制。登记机构对不动产进行登记的行为是国家对不动产进行管理行为，登记机构与权利人、利害关系人之间形成的是管理者与管理相对人的关系，属于行政法律关系；而权利人、利害关系人在异议登记之后提起的确权之诉以及权利人因申请人异议登记不当而提起的损害赔偿之诉，都是平等主体之间形成的民事法律关系，二者法律关系相互交叉。对于行民交叉的案件应当如何进行审理，是应当民事诉讼优先还是行政诉讼优先?民事诉讼能否为了解决民事争议而附带审查行政行为的合法性?行政诉讼能否为了认定行政行为的合法性而对民事行为的效力进行审查?对于这些问题，相关法律并未给出明确的解释，给审判工作带来困惑。

　　二、现行行民交叉案件的审理模式

　　在司法实践中，对于审理行民交叉案件,由于缺少法律的规定和相关的司法解释,由于无明确的法条可依以及理论上认识的不统一，法院在审理此类行政诉讼中关联的民事争议的案件所采用的程式上缺乏一致性,有的法院采取先行后民的诉讼模式,有的采取先民后行的诉讼模式,还有的法院采取行民并行的诉讼模式，不同的法官对具体案件的处理程序乃至处理结果往往大相径庭。

　　1、“先行后民”模式。 在行、民交叉案件中，民事诉讼让位于行政诉讼，把已经开始的民事诉讼先行中止，待行政诉讼审理终结后，并以行政诉讼的处理结果为依据继续审理民事诉讼。

　　2、“先民后行”模式 。在行、民出现交叉，民事争议的解决是行政诉讼条件时，就应该先审理民事争议，然后再解决行政争议。

　　3、“行政附带民事”模式。行政附带民事诉讼，是指在行政诉讼过程中，人民法院根据当事人或者利害关系人的申请，受理与被诉的具体行政行为密切相关的民事争议，将行政争议与民事争议一并审理，一同判决的诉讼制度。

　　三、行民交叉案件处理方式的缺陷与困惑

　　行民交叉案件涉及两类诉讼，所以同一事实及法律争议可能先后被提交到行政庭与民庭，甚至有些案件的行政诉讼部分与民事诉讼部分各归不同的法院管辖，这种超出同一法庭乃至同一法院管辖权范围的诉讼，也给审判工作中不同审判庭之间处理程序性问题的沟通带来了困难。由于以上原因，在遇到具体案件的时候，就有可能出现要么民庭和行政庭都等待对方判决，致使当事人的案件久拖不决；要么民庭和行政庭都抢先判决，致使行政判决与民事判决相矛盾，让当事人无所适从，正因为上述行政与民事交叉案件处理方式上存在法官在适法上的不统一和执法上的混乱，其随意性也显而易见，必然导致法律适用上所生结果的困惑和问题不可避免。

　　1、立法上缺失导致行民交叉案件处理的无序性。目前我国法律对行政民事交叉问题的规定很不明确，只有《中华人民共和国民事诉讼法》第136条　“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；”和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。” 两个法律和解释条款（如涉及到行、民交叉案件处理的原则规定，再没有其它条款触及，无论民事诉讼领域还是行政诉讼领域，既有的法律规定根本无法应对实践中行政与民事案件紧密相连、具体案件复杂多变的现实。，当前人民法院在审理行政民事交叉案件中面临的最为棘手的问题之一即为缺乏相关的法律依据。司法指导不一致，审判思路难统一。为弥补立法上的欠缺，最高人民法院通过司法解释、批复等形式对一行政与民事交叉案件提了积极的处理意见。通过整理分析最高人民法院的司法解释、司法批复、答复等，笔者发现存不同时期、不同领域、针对不同的问题，最高人民法院的指导意见并不相同，乃至互相冲突。使得各地法院在处理交叉案件时的随意性和无序性。

　　2、行、民交叉案件因缺乏科学的程序指导引发讼累。行、民交叉案件缺乏必要的程序指导，此类案件由行政审判庭审理还是民事审判庭审理并不明确，由于不管行政审判庭审理还是民事审判庭审理其作出的判决只能约束案件当事人，行政、民事案件分别审理中只有相应的行政、民事法律关系的当事人参与，而相对应的交叉案件中行政或民事法律关系中的当事人并未参与，法院分别做出的行政、民事判决后，无法约束未参与当事人的行为，行政法律关系的管理人一方往往不接受民事判决约束，当事人又得提起行政诉讼；行政诉讼与民事诉讼交织重叠在一起，使权利救济的实现过程变得更加繁琐和漫长；官司没完设了，循环诉讼，陷入一而再、再而三的诉累怪圈之中。

　　3、行、民交叉案件处理的局限性导致审判资源浪费。在审判实践中，对于行、民交叉案件，由于行政与民事诉讼各有其局限性，当事人提起行政诉讼表面上是对行政行为不服，而实质上真正的目的还是为了解决民事权益之争。从诉讼的目的和最终的审判结果上来看，实际上还是一个诉讼纠纷。“行政诉讼与民事诉讼各有其局限性，依靠任何一种诉讼程序都难以理想地解决行政争议与民事争议相关联的案件。”[1]由于行政与民事诉讼程序缺乏衔接协调机制，使得审理此类案件是行政先行还是民事先行一直存在分歧。有的行政案件审理需以民事案件判决结果为基础，有的民事案件审理需以行政案件判决结果为基础，有的需互为基础，有的又互不为基础，导致在审判实践中出现两种程序交织的两难状态而且民事、行政诉讼重复审理也增加法院审判工作量和审理难度，造成司法资源的浪费。

　　四、行民交叉案件审判模式之探究

　　无论是民事诉讼还是行政诉讼，都是在法院主持下进行，是法律赋予法院的重要职能，由于诉讼程序不同，审查的方式、角度、结果的处理等不同决定了民事与行政交叉案件的审理与解决只能是遵循“基础优先审理”的原则和由民事审判庭与行政审判庭分别审理并作出裁判的方式。“司法的统一性、诉讼程序的协调性和裁判的惟一性是法治国家的基本标志”，[2] 在审理此类案件时是适用行政法还是适用民法存在较大的分歧，因为适用法律的分歧而作出自相矛盾的判决不仅浪费司法资源，造成当事人诉累和经济损失；同时，也损害司法的权威性和公正性。司法无法最终解决纠纷，影响和谐社会的构建。因此，究竟采用何种审理模式来审理行政与民事交叉案件才更切合中国社会的实际需要，仍然处于研究和探索之中。鉴于此类案件审理的现实困境，反思暴露出的行政与民事诉讼程序的缺陷，从法律解释和自由裁量权的职业技能以及均衡法院系统内部分工的视角出发，将民事与行政诉讼实行诉讼主体融合，并确立基础性诉讼优先的审判模式是彻底解决行政与民事交叉案件难题的最佳对策。

　　笔者认为行政与民事交叉案件一次性彻底解决，首先应当将行政与民事交叉案件诉讼主体的融合，诉讼主体的融合是指为相关纠纷涉及到的所有诉讼当事人提供一个可以敞开对话的平台，使其共同参与诉讼。俗语说“兼听则明”，相关当事人同时到场阐明观点、辩法析理，显然有助于合议庭全面查清争议事实，从而为纠纷一次性彻底解决奠定扎实的基础。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。” 、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”和第一百一十九条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。” 的规定，将交叉案件诉讼主体的融合有了立法上的规范，不仅为各种诉辩观点的汇聚融合搭建了平台，也为全面查清争议事实，各诉讼主体平等协商，以和谐的方式化解矛盾搭建了平台，为不动产登记纠纷能够一次性彻底解决提供了便利途径。

　　其次确立基础性诉讼优先的原则，当事人对诉讼程序的处分权并非没有法律依据，我国民事诉讼法有当事人“处分原则”的规定，处分原则明确了当事人有权在法律规定的范围内，依照自己的意志决定如何行使诉讼权利，这就是通常讲的程序选择权。即分析行民交叉案件中行政争议与民事争议何者为基础性诉讼而应当优先进行行政或者民事诉讼。一般来讲，判断基础性诉讼应当遵循以下标准

　　(一)对于包含确认性行政行为的行民交叉案件，应当遵循“先民事诉讼”的规律。所谓确认性行政行为，是指行政机关依据相对人申请而对相对人的法律地位、法律关系或者权利予以确定、认可的行政行为。在确认性行政行为中，行政机关并非赋予公民或法人以权利，而是以第三人的身份对公民或法人之间发生的法律关系或取得的权利等进行证实、确认、公告。行政机关的确认行为属“事后公示程序”，公民或法人之间的民事行为是行政机关作出行政行为的前提条件，所以对于包含确认性行政行为的行民交叉案件，应当将民事诉讼作为基础性诉讼而先行，把行民交叉案件中与该基础性诉讼有利害关系的行政机构作为第三人，民事诉讼的判决直接约束行政机构，据此行政机构调整行政行为。如果当事人先行提起了行政诉讼，则应当中止行政诉讼，等待民事诉讼的判决确定后，再决定行政诉讼的进程。

　　(二)对于包含行政许可行为的行民交叉案件，应当遵循“先行政诉讼”的规律。行政许可是行政主体赋予相对人权利的授益性行为；即由于自然资源与市场资源的稀缺，政府将从事某项事业的权利赋予达到一定条件的主体，而社会大多数成员在不具相应资格的前提下则无权获得该项权利。所以，在得到特定权利许可情况下，行政相对人与他人所为的民事行为不仅与行政许可具有关联性，而且该民事行为是以行政许可为基础的，例如建设行政管理机关审批的建设许可证等。因此，在包含行政许可行为的行民交叉案件中，要想解决民事争议，则必须先判断行政许可行为是否合法，应当将行政诉讼作为基础性诉讼而先行，把行民交叉案件中与该基础性诉讼有利害关系的当事人作为第三人，行政诉讼的判决直接约束有利害关系的当事人。

　　(三)以行政行为与民事行为发生的顺序作为判断何者为基础性诉讼的标准。在行民交叉案件中，行政行为与民事行为之间是有因果联系的，发生顺序在前的是原因，而发生顺序在后的是结果。因此，审判实践中还可以将行政行为与民事行为发生的先后顺序作为一种判断标准何者为基础性诉讼的标准，将由发生在前行为引起的纠纷作为基础性诉讼，优先提起诉讼。

　　再次，在于法院要着力培养行、民兼通的法官 。司法实践的现实困境，实际上是对现代法官发现法律和解释法律的职业技能提出了更新更高的要求。现实的困境有立法漏洞的原因，同样也有法官职业技能缺失的原因。法官在审判中究竟扮演什么样的角色?是做机械适用法律的“法匠”，还是创造性地适用法律，值得思考。法律总是滞后于社会现实的变化发展的，法律的局限性、语言的局限性和社会现实对审判的需要，要求法官必须具备发现法律、解释法律的职业技能。“审判是一种法官创造性地适用法律的活动。”[3]。“面对存在漏洞的法律条文和存在歧义的语言，法官需要发挥其主观能动性，凭着自己的法律素养来解决实践中纷繁复杂的纠纷。在法律适用中，法官通过权衡和解释相关法律，发掘法律的原则和精神，进而弥补法律的缺陷。此时的法律就是法官理解的法律，其精确意义是法官解释的意思。”[4]任何人都不要指望有一部现成的、能放之四海皆能对照适用的法律。为了协调社会生活的多边性和法律的稳定性，法官应当具有观察社会现实的目光和捕捉正当利益要求的能力，在现有法律规范框架内作出的较灵活的判决方式，更要热情支持和鼓励，要保护那些善于开动脑筋想法解决社会矛盾法官的积极性，在不明确和有疏漏的法律规范面前，法院与法官简单的拒绝判决固然回避了社会矛盾，降低了自身的风险，但毕竟与“案结事了”的要求是格格不入的，它表明了我们法院和法官在纠纷面前的束手无策，最终结果是使大量的社会冲突与纠纷得不到妥善解决，这正是许多群众对法院和法官失望的原因，而群众对法律的失望恰恰是通过对法官和法院的失望表现出来的，它最直接的后果就是使法院公信力的下降和危及法律的严肃性。

　　第四，法官还要善于运用利益衡量原则。所谓利益衡量，是指法官审理案件，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的关系作比较衡量，作出本案当事人那一方应当受保护的判断。并提出了利益衡量的规则即实质判断加法律根据。目前我国正处于社会的转型时期，利益关系和利益冲突日趋凸现，社会关系呈现出错综复杂的局面，加之立法的步伐大大落后于社会实际的发展面对当事人之间的、个人利益和社会利益之间的各种各样的利益冲突，当主体间的冲突、矛盾不能通过内在的机制予以解决时，但基于适用法律的原则与司法的统一与权威，法官作为司法实践者不能满足于做“自动售货机”，法治的历史责任迫使我们必须拿起利益衡量的武器，在司法实践中充分发挥主观能动性，合理运用自由裁量权，就要求法官作为超然的第三者，使审判获得实体的妥当性和程序的合法性前提下做出裁判。

　　综上所述，笔者认为正确而及时的处理行政争议与民事争议交叉的案件，注重公正与效率的完美结合，对于及时化解社会矛盾，纠正不合法的行政行为，维护公民的合法权益，保障社会的和谐具有重要的意义，因此司法实践中应当从程序上重视对行民交叉案件的处理，以程序的正义保障实体的正义。

注释

[1] 马怀德、张红：《行政争议与民事争议的交织及处理》，载王贵松：《行政与民事交织的难题—— 焦作房产纠纷案的反思与展开》，法律出版社2005年版，第58页。

[2] 王达：《房地产纠纷处理中行政与民事交叉问题的正当程序》，载《行政执法与行政审判》(第20集)法律出版社2007年版，第74页。

[3]陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第230页。

[4] 王新艳：《法官的角色》，载王贵松：《行政与民事交织的难题—— 焦作房产纠纷案的反思与展开》，法律出版社2005年版，第193页。