前几天审理一起建设工程施工合同纠纷一案，甲方向乙方请求偿还工程款，乙方承认欠甲方工程款，但以甲方承建的工程存在质量问题为由主张抵销。隔一日，又有一同事与我探讨一起租赁合同纠纷案，甲方向乙方请求给付承包费，乙方则以第三人转让的债权人主张抵销。上述两起案件均涉及到债的抵销，为厘清债的抵销的有关法律问题，作此文。

　　一、债的抵销的概念

　　债的抵销指二人互负债务时，各以其债权充当对他方债务的清偿，从而使互负的债务在对等的数额内相互消灭的意思表示。抵销是债的消灭原因之一，因其相互抵充而使双方的债权债务同归消灭。抵销作为民商法上债消灭的一种原因和重要制度，为各国立法所肯认，在我国现行的民法通则、担保法、合同法中，就定金、破产企业债权、合同之债的抵销作了相应的规定，形成了我国抵销制度立法的基本架构。

　　抵销首先方便了当事人。当事人间相互占有同种类的义务，本应各自履行、清偿而使债归于消灭。通过抵销，可以不必各自履行而达到目的，十分便利。其次有担保的作用。二人互负债务，若一人资产状况恶化、甚至破产，双方交换履行时，另一方的债权必难实现。实行抵销，则可使债权人的权利得到保障。

　　抵销，就其发生的根据而言，可分为合意抵销和法律上的抵销。前者是由互负债务的债务人经合意而发生的抵销，后者是依法律规定以当事人一方的意思表示所作的抵销。就抵销发生的规范基础而言，又可分为民法上的抵销和破产法上的抵销。后者仅因一方的意思表示而发生，故也属于法律上的抵销。

　　债权依其性质为请求权，应适用诉讼时效的规定，因抵销有法定抵销和合意抵销之分，故诉讼时效因此而有所不同。在法定抵销场合，为双方的债权均届满时不得抵销；一方债权届满时而另一方债权时效未届满是否得抵销应视具体情形而定：当主动债权时效届满而受动债权时效未届满时不得抵销；主动债权时效未届满而受动债权时效届满可为抵销。上述双方时效届满均放弃时效利益的或主动债权时效届满受动债权放弃时效利益的抵销，应为合意抵销，不能发生法定抵销的效果。在合意抵销场合，无论时效是否届满，均依当事人的合意，合意一经成立便产生债的抵销的法律效果，当事人不得以时效届满而反悔，其应为放弃时效利益而抵销。

　　二、抵销的分类

　　《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者依照合同的性质不得抵销的除外，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”《中华人民共和国合同法》第一百条规定，抵销可以经双方当事人的合意而形成。从合同法上述两条的规定可以看出，抵销可分为两种，即法定抵销和合意抵销。法定抵销是由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利，这种权利被称为法定抵销权。法定抵销依据当事人一方的意思表示即可成立，而无须相对方的同意。意思表示采取到达主义，用通知的方式作出，通知一经到达相对方即产生抵销之效力。通知应采何种形式，法律未作规定，当事人可选择口头或书面等形式，为防止将来发生纠纷，应采书面的通知形式为妥。在实践中，受动债权方往往收到主动债权方的抵销通知后，不同意抵销而起诉到法院向主动债权人主张权利。因抵销为债的绝对消灭，当事人无撤销之权利，主动债权方可将抵销事由作为反驳理由，主张受动债权方的主张不成立，法院应据此判决驳回原告（受动债权方）的诉讼请求。在诉讼前，当事人没有主张抵销，而在诉讼中被告主张抵销的，法律对此未作规定。有观点认为，此时被告不能用反驳的方式抗辩原告的主张，只能提起反诉主张抵销，以达到吞并或抵销原告诉讼请求的目的，法院可判决双方互负给付义务而抵销，此为审判上的抵销。笔者认为，既然法律对抵销的期限未作规定，因法定抵销为形成权，在二审辩论终结前被告均可主张抵销，无须提起反诉。　　

　　合意抵销是在双方当事人之间达成的一种互负债权债务抵销的合意，它可不受法律规定的构成要件的限制，仅依当事人意思表示一致即可发生法律效力。在合意抵销场合，是当事人就债权债务的抵销形成的意思表示一致的行为，并不受标的物的种类和品质是否相同的限制，实际上是双方达成相互免除债务的合同。该合同是否成立和生效，适用合同法中有关合同成立和生效的规定，抵销合同生效，便产生债的抵销的法律效果；反之不能产生债的抵销之效果，当事人在诉讼中亦不得主张抵销。

　　三、法定抵销权的构成要件

　　法定抵销权是依据权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或消灭的权利，属形成权的一种，只有具备一定的要件，才能形成该种权利。 这些东西包括：第一，双方当事人要互负债务、互享债权。抵销是以在对等额内使双方债权消灭为目的，故以双方债权的存在为必要前提。抵销权的产生，在于当事人对对方既负有债务、又享有债权。只有债务而无债权或者只有债权而无债务，均不发生抵销的问题。当事人双方存在的两个债权债务，必须合法有效。任何一个债权债务的原因行为不成立或无效时，其债权不能有效存在，当然不能抵销。另附条件的债权中，如所附条件未成就前，债权尚未发生效力，自不得为抵销。如其为解除条件，则条件成就前债权为有效存在，故得为抵销；且条件成就并无溯及力，因而行使抵销权后条件成就时，抵销仍为有效。

　　第二，双方互负债务标的物的种类、品质相同。正因为要求标的物种类、品质相同，故抵销通常在金钱债务中适用较多。双方当事人的给付物的种类相同时，有几种情况不得抵销：①标的物种类虽相同，但品质不同时，原则上不允许抵销，但品质较好的种类物可作为自动债权主张抵销；②标的物种类、品质相同，约定债权一般不能与法定债权抵销，法定债权人可以放弃其法定债权的特殊利益而主张与约定债权人抵销；③标的物种类、品质相同，未到期债权一般不能与到期债权相互抵销，但到期债权人可以放弃自己的期限利益而与未到期的债权人主张抵销。

　　第三，自动债权已届清偿期。抵销具有清偿功能，应当自债权清偿权届至时，才可以现实地请求清偿，从而主张抵销。在破产程序中，法律有特殊的规定，破产债权人对其享有的债权，无论是否已届清偿期，无论是否附有期限或解除条件，均可抵销。

　　第四，双方的债务需可用于抵销。不能抵销的债权主要有两种：一是性质上不得用于抵销的，如不作为的债务；二是法律规定不得抵销的，债务不得抵销，如禁止强制履行的债务。

　　对于超过诉讼时效的债权债务能否行使法定抵销，对此问题，法律未有明文规定。有一种观点认为超过诉讼时效的债权不能行使抵销权，理由是会损害未过时效一方当事人的时效利益。笔者不同意这种观点，而认为超过时效的债权可以行使抵销权。根据民法理论，超过诉讼时效的债权属自然债权，其本质在于“不能通过诉讼程序强制债务履行”，而不是不能通过其他方式实现，也不是不能向法院提起诉讼，更不是债权债务关系不存在。诉讼时效期间届满，当事人只丧失胜诉权，不丧失起诉权和实体权利，债务人自愿履行，债权人可以接受，法律对此是予以确认的。债务人不自愿履行的，但双方互负债务，债务的标的物种类、品质相同的，且符合法定抵销权构成要件的，债权人可以行使法定抵销权，无须征得对方同意，更无须通过诉讼程序。对方如有异议，可在通知到达后合理期限内向人民法院起诉，人民法院仅就抵销权是否成立进行审查和裁判。

　　四、抵销权通知行使的方式、时间及效力

　　《合同法》第九十九条规定“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”合同法规定了当事人主张抵销的，必须以通知的形式作出，当事人通知的义务是法定的，但对通知的方式以及应当何时作出通知未作规定。关于通知的方式，笔者认为在法无禁止性规定的情况下，口头通知方式与书面通知的方式应该说都是允许的，这样符合民法中法无禁止即可行的原理。只是原则上应提倡使用书面形式。如果法律和行政法规有特别规定的，应当遵照其规定。关于法定抵销权通知的时间，合同法未予限定。从理论上说，只要符合法定抵销的构成要件，当事人可以随时行使法定抵销权。有权行使法定抵销权的当事人作为被告在行使抗辩权过程中为达到抵销债权、保护自己的目的，可以抗辩的形式行使法定抵押权，行使抵销权的意思表示到达对方即生效，无须另行提起诉讼。在诉前可行使，在诉讼中行使也并无法律上的障碍。只是应由引发纠纷一方承担相应的诉讼费用。关于法定抵销权行使的效力，表现在以下几个方面：第一，抵销权行使后，双方对等数额的债权因抵销而消灭，为债的绝对消灭，故抵销权行使后不得撤回；第二，双方债权的数额不符时，对尚未抵销的部分，债权人仍有受领清偿的权利；第三，抵销生效时，双方债权的消灭效力溯及到抵销权发生之时。抵销权发生后的互生利息，统归消灭；抵销后的迟延给付责任，归于消灭，债务人的违约责任也得以免除。

　　上述两个案例中，甲、乙双方对抵销没有达成合意，不存在合意抵销，乙方的主张又不符合法定抵销的构成要件，因此都不成立抵销权。