【内容提要】　执行和解制度在执行工作实践中较为常见，但由于相关的法律规定比较简单，使得执行和解处在一种尴尬的状况，在实践操作中也较为混乱。但又由于执行和解制度对于缓解社会矛盾，构建和谐社会具有举足轻重的作用，因而加强对此制度的研究与完善，是执行工作科学化、规范化发展的需要。现笔者拟结合执行实践与大家作一些探讨。

　　【关 键 词】　执行和解　现状　完善

　　执刑工作是人民法院工作的重要组成部分，是实现人民法院审判职能作用的重要环节，也是当事人合法权益得以保护的最终体现。执行效果如何，直接关系到人民法院能否全面履行宪法赋予的审判职责和当事人权利的真正实现，关系到能否维护国家的尊严和法制的统一。当前在构建社会主义和谐社会的进程中，大力推行执行和解制度有利于化解社会矛盾，维护社会稳定，减少执行对抗，节省执行成本，化解执行难中都具有十分重要的现实意义，且具有效率高、结案快、程序简便的优势。然而，在执行实践中执行和解却不象案件审理中的诉讼调解那样，得到普遍的推广，和社会的广泛认可。

当前我国执行和解制度的相关法律规定

　　世界各国都规定了和解制度，我国的民事诉讼法亦有相关规定，但就我国目前的情况来看，除《中华人民共和国企业破产法》已对破产中的和解制度作了比较详尽的规定外，《中华人民共和国民事诉讼法》仅在第五十一条、第五十五条、第五十九条、第二百条、第二百零二条以及第二百一十一条涉及到和解问题，而执行和解仅在民事诉讼法第二百一十一条作了简单规定，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》也只在第86条、第87条作了纲要式的规定，为此，本文对执行和解制度略做阐述。

　　执行和解是指在执行过程中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。该协议是当事人对自己权利的处分，只要确系出于自愿，且不违反法律和损害国家、集体、第三人的合法权益，人民法院应予认可。双方当事人依法达成执行和解协议后，原执行程序不再进行。执行和解作为一项重要的民事执行制度，既不同于民事诉讼中的调解书，也不同于一般的民事合同。依据目前的法律规范，它具有以下法律特征：自愿性、合法性、非强制性。[1]

执行和解的现状

　　一、执行和解程序不完善。

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》(下简称《民诉法》)第二百一十一条之规定，“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章……”。由此可见，执行和解是由双方当事人自己进行的，是双方当事人之间的自主行为，没有人民法院参加。但在具体实践中，可以说绝大多数所谓执行和解，都是在法院主持下进行的。但既然法律没有规定执行员可以主持和解，那么实践中为什么执行员非要做这工作，其合理性在什么地方呢?首先，当事人有需要。取得执行依据，只是确定了当事人间的权利义务关系，而要实现这种权利，必须面对当事人履行能力等现实问题。有些当事人一时没履行能力，必须分期偿付；有些当事人隐匿财产甚至去向不明，如不配合，一时也无法执行，申请人面对案件的客观情况往往不得已选择和解的方式。而被执行人不少也希望和解解决，希望通过和解获得利益或机会。但是要矛盾对立的双方当事人自行去和解，几乎是不现实的，他们需要法院参与；其次，法院也有需要。法院执行一个案件，如果都简单化地采取强制措施，可以说好多案件执行难以取得较好的效果。因为当事人财产大多很难掌握，看得见的财产比如农村房屋，处置又相当难，而如果通过和解，当事人自愿将钱拿出来，没钱的甚至借来，这既有利于节省司法资源，又能及时有效地实现申请人的实际权利，在很多情况下，也是执行人员不得已的选择。再有，社会也需要。通过和解解决，有利于化解矛盾，促进社会稳定和谐，因此，更受社会欢迎。另外，如果判决有不合理的地方，通过和解也能予以弥补，如果简单执行，则极可能引起矛盾激化。因此，执行和解确确实实有存在的合理性。和解离不开法院，法院也离不开和解，这是不争的现实。但这与目前立法中和解的规定是相违的，名不符实的。

　　二、结案依据不统一。根据《民诉法》第二百一十一条第二款规定，“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。和解协议具有怎样的法律效力，在理论上有不同认识。有的认为，从现有规定看，和解协议不具有任何法律效力，其协议内容对当事人无任何法律效力，如果不按协议履行的，则只能按原法律文书执行，对当事人没有任何制裁措施；也有的认为，和解协议是当事人间的民事合同，形成一种新的法律关系，如果当事人不按协议履行的，另一方可以通过起诉要求其履行。因此，和解协议，对双方当事人具有约束力；还有一种观点认为，当事人达成和解协议后，可以约定以和解协议代替原法律文书，当事人不履行的，另一方当事人可以要求以和解协议作为新的执行依据申请执行。由于对和解协议的法律地位、法律效力、法律后果未予明确，导致实践中对许多情况的处理缺乏依据。如被执行人可翻悔，翻悔后按原法律文书执行，那么申请方可否反悔，对申请人有无约束力?又比如达成和解协议后，原先已采取的强制措施，比如冻结，限制出境等是否要解除，程序上如何操作?又如，执行和解中加入进来的新责任主体，能否执行，该如何执行?这些问题都涉及到执行和解协议的效力及法律后果确定问题。

　　三、恢复执行期限不合理。《民诉法》对申请恢复执行期限未作规定，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)也未涉及。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《民诉法实施意见》)第267条规定“申请恢复执行原生效法律文书，适用民事诉讼法第219条申请执行期限的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算”。现在的问题是，如果当事人超过了这一期限申请，是否法院就不再受理?案件是否可以按结案处理?申请人的实体权利是否丧失?有无补救的措施?

　　这一规定中的执行期限中止，表述的不明确，在理解上容易使人产生争议。这里的中止到底是从何时中止，是从原申请执行之日中止，还是从和解协议达成之日中止。如系后者，则从申请之日到达成和解协议之日这段时间如何计算?但不管是哪种计算方式，都有可能出现两者相加之后剩余时间非常短的问题，使申请人可能来不及申请恢复执行就超过了期限，不利于保护申请人的利益。再是这一规定具体适用起来很复杂，每一个案件都有不同的申请恢复执行期限，对当事人和法院都不好操作。而在实践中，绝大多数法院也没有严格执行这一期限。大多的做法就是案件因达成和解中止后，如果出现上述情况，申请人何时发现被执行人或是其可供执行的财产，就随时申请恢复执行。这样做的好处是最大限度地保护了申请人的利益。但存在问题一是法律依据不足；二是在被执行人不履行和解协议时，因申请人怠于行使权利而使案件久拖不结。

　　四、执行和解如何结案。《民诉法》没有规定和解能否结案，但《执行规定》第108条第(4)项规定“当事人之间达成和解协议并已履行完毕可结案”。由此可见，尚未履行完毕的则不能结案。那么执行和解对执行程序将产生什么影响?有人认为，和解后应当中止执行程序。但《民诉法》第二百三十四条及《执行规定》笫102条中规定的中止情形，均没有“执行和解”这一条。当事人和解拖延的期限是否应从执行期限中扣除，法律没有规定。还有人认为，执行和解后应终结执行程序，如果重新申请执行，则重新立案。在实践中，作为执行人员采说，最关心的还是如何结案问题。如果不允许报结，则法院的执行未执案就有约20—40％无法报结，必须待当事人全部履行后再报结。而实践中，可以说绝大部分法院都将和解作为结案，只是方式有不同。有些直接报结，有些由当事人申请撤回本次执行程序，法院下裁定，各种做法不一。而另一方面，由于和解后当事人不依约履行的又较多，由此也是个管理的漏洞。最高院研究室于2004年11月20日曾对司法统计报表指标若干问题发出通知，规定；部分执行，分期履行的案件，自第一次执行完毕后即作结案统计。虽然没直接讲执行和解可报结，但实际上有限制地作了认可，即首付后可以报结。但由于实践中出现了一些问题，省高院再次关上了这扇报结的大门。执行和解能否报结案，其实不单是-一个报结案的数据问题，其实也涉及和解的法律后果、执行工作管理、执行工作指导思想、执行工作绩效评价等各方面问题，也是当前广大执行人员最关心的问题之一。

　　五、存在大量和而不解的现象。据某市人民法院200l—2004年执行案件的网上统计分析，四年间共执结各类案件1873件，其中以执行和解结案或在执行过程中曾达成过执行和解协议的案件278件，占执行结案总数的14.8％；而在这278件执行和解案件中，自动履行的仅有92件，占和解案件总数33％，其余达成和解协议的案件，有的一方当事人事后不久就反悔，而更多的则是被执行人在达成协议后仍不履行，经权利人申请后法院才依法恢复执行。执行实践中，对不履行和解协议的案件进行分析，可以分为四种类型：一是拖延型。有的案件双方当事人矛盾大，情绪缴动，若采取强制措施，容易引发意想不到的后果，权利人为缓和关系，同意和解，但期限届满后，被执行人仍不履行，申请人只好重新申请法院强制执行。二是逃避型。债务人对法院判决虽然服判，但无意履行，为避免强制执行，争取时间，只好假意和解，拖延时间。在期限届满之前，转移财产，全家外出，致使无法执行。三是反悔型。有的义务人在达成和解协议后，由于各种原因而反悔，在期限到达后，声称无力履行，或以其他种种理由来推诿履行。四是情势变更型。和解时双方确实出于真诚和自愿，但由于在履行过程中，出现了某种难以预料或不可抗力的事由，导致和解协议难以履行。执行实践中出现的和而不解的情况，其主要原因，一是执行法官为了结案避免案件超期限促成双方当事人达成和解协议而不审查和解协议是否能够落实，造成和而不解。二是被执行人为了拖延时间，转移财产，逃避执行，往往主动找申请执行人达成和解协议，而在协议约定的期限内被执行人不履行，造成和而不解。[2]

执行和解的对策建议

　　就近年来执行程序的司法实践看，执行和解的功能并没有充分发挥出来。究其原因，不得不追及现行法中对和解协议效力的界定，导致和解协议一直处于“软约束”的尴尬状态。部分当事人利用执行和解引起执行中止，达到拖延执行甚至转移财产以规避执行义务的目的，进而引起执行和解争议。执行和解争议出现以后，申请执行人只能要求被申请执行人履行原生效法律文书，而不能申请执行在执行程序中达成的和解协议，这就使得执行和解成了陷申请执行人于不利的制度。如果法律纵容部分当事人通过执行和解拖延执行、甚至实施执行欺诈的行为，“法律白条”现象将会大量地通过这种途径长期存在，这已经不仅仅是个案问题，而且关系到司法工作的生命线，关系到公民对法律的信仰。问题的解决有赖于对执行和解协议与执行和解争议进行缜密的法理剖析，进而加强这方面的立法改善。根据以上分析和我国关于执行立法和执法的现状，提出以下对策：

一、规范和解协议的签订程序

　　《民诉法》对和解协议的签订无任何背景条件和程序上的限制，似乎只要双方当事人愿意，哪怕被执行人再有履行能力，也可以分期偿付债务；只要双方当事人愿意，从立案执行至执行终结的任何时段都可以提起，且不受签订次数的限制。从表面上来看，似乎该和解制度的设计充分尊重了当事人私权处分的自由。而事实上，由于其同时对协议的效力不加承认，显然这种“尊重”只能是表象上的，而没有任何实质意义。与此恰恰相反，进入强制执行程序后，国家公权力已然介入了私权领域，且与审判活动中的中立地位不同，人民法院的强制权力行使已有了明确的指向：即强制要求债务人(被执行人)履行生效法律文书所确定的义务。此时遑论双方当事人享有完全意志的自由处分权显然是不切实际的。正确的做法恰恰是要设计出一套能够体现出强制执行特点的有限度的民事自由处分机制。具体在和解制度的规范上，要规定如下几个方面内容：

　　l、明确和解协议签订的前提条件。凡进入强制执行阶段，法院采取强制措施后，当事人之间协商签订和解协议以阻止法院强制执行力的进一步介入，需要符合两个条件：一是被执行人确实暂无履行能力或者立即全面执行被执行人的财产，将会给被执行人的生产生活造成不可逆转的负面影响；二是需双方当事人自愿且共同向法院提交执行和解申请，经人民法院审查准予后方可进行协商签订。

　　2、规定和解协议的内容范围。按照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)的精神，双方当事人在协议中可以变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。但这必须要加以必要的规束：其一，所协商的内容必须限制在着眼于解决生效法律文书确定的义务范围之内，双方当事人不能将与生效法律文书确认义务无关的其他经济纠纷一并纳入在协商范围之内；其二，履行期限不能不加节制的无限制延长。笔者认为，约定的分期偿还期限不宜超过五年，以免当事人之间的经济关系长期处于悬而未决的状态。否则，只能采用裁定中止执行、发放债权凭证或者依职权裁定终结执行的方式予以解决。其三，所变更后的标的物应是法律允许流通之物，且无重大质量瑕疵。其四，履行的方式不得出现有损社会公序良俗，不得违反法律的禁止性规定的内容。

　　3、禁止当事人重新达成和解协议。既然和解协议是为解决生效法律文书兑现履行的变通方式，其毕竟有别于民事主体在其他市场经济活动中所自由签订的合同，那么，就不能允许当事人反复签订不同的和解协议，否则，签订和解协议就会完全演变成债务人规避强制执行的一种手段，生效法律文书的执行将长期处于一种待定状态。这不仅不利于社会经济秩序的稳定，更有损民法的诚信原则。因此，必须严格禁止当事人重新签订和解协议。

二、完善执行和解协议的形式

　　根据《执行规定》第86笫2款：“和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章”。笔者认为：为强化执行和解协议的地位和效力，和解协议必须采取书面形式。执行人员必须将和解协议副本附卷。

三、增强执行人员在执行和解中的作用

　　目前执行和解规范要求的是执行和解是双方当事人“自行”、“自愿”的行为，这就意味着法院不能参与并主持和解，然而在执行过程中，实际情况却与之存在着较大的反差。法院不能主持执行和解是符合法律理论和执行实践的，因为当事人之间的诉讼争议，已由生效法律文书所确定，非经法定程序不得变更，若由执行法官来主持当事人达成执行和解协议，不仅不符合立法本意，而且还有损法律的尊严。但是执行法官的不得主持执行和解并不等于不能参与执行和解，法官在职责范围外还承担一定的社会责任，这是符合社会主义国家基本国情的，也是与执行实际相符合的。笔者认为，执行法官在执行过程中，可以在充分尊重当事人意愿的基础上，利用熟悉法律、了解案情和善于解决纠纷的优势，积极地加以引导、指导，提供咨询，促使他们订立和解协议。同时，应当注重审查执行和解协议是否符合自愿、合法原则，对执行和解主体是否适格，和解协议是否是当事人的真实意思表示，和解协议内容是否合法等进行审查，法院为当事人的和解提供联系、沟通的机会，甚至对双方争议的意见进行一些必要协调，这不应属什么违法，而是十分必要的。不允许法官参与执行和解，既与司法实践形成巨大反差，也会严重影响执行和解发挥应有的作用。

四、赋予执行和解协议强制执行力

　　执行中的和解协议不同于通常的诺成性合同，诺成性合同是指双方当事人意思表示一致就可以成立的合同，作为诺成性合同，一旦成立，合同双方都必须遵守，如果违约，违约方应当承担违约责任。而根据《民事诉讼法》第211条第2款之规定，执行和解协议不具有变更生效法律文书的效力，和解协议成立后，一方不履行的，对方当事人有权申请法院恢复执行原生效法律文书，并不需要追究其违约责任。义务人之所以不愿履行和解协议，一个重要的原因也在此，和解协议不具有法律文书的“名义”和具备可执行的生效法律文书的特质一一国家公权力或曰强制力。执行和解作为诉讼中和解的一种形式，它同审判中的和解一样，是当事人处分权的表现，但审判中的和解往往转化为以民事调解书的形式确立当事人之间的权利义务关系，从而具有既判力；而执行和解则不具备既判力。只有执行和解具有了强制执行力，协议各方才会对其承诺负责，严格履行协议内容。采用以民事裁定书确认执行和解协议的内容的形式不仅可以解决执行力的问题，同时可以一并解决当事人在履行执行和解协议过程中包括但不限于履行义务主体变更、履行方式变化等形形色色的法律争议。笔者认识为从立法上，确定执行和解协议强制执行力，赋予当事人选择权，即当和解协议被履行而产生争议时，当事人可以选择执行和解协议，也可以选择执行原生效法律文书。

五、制定监督制约机制

　　一加强法院对执行和解协议进行全面审查的制度。法院对执行和解协议进行审查有以下几个方面：1、审查执行和解是否具备以下条件：第一，达成和解协议必须出自双方当事人的自愿。如果由于外力因素使得当事人一方或双方违心达成和解协议，必然会损害权利人的利益，也可能会造成当事人以后再一次提起诉讼而消费更多的时间和精力。当事人双方达成和解协议必须符合这一条件。第二，和解的内容必须符合法律、法规的规定。达成和解协议不能违背法律、法规，损害国家、社会和人民的利益，否则，人民法院不予允许。第三，当事人必须具有诉讼行为能力。当事人如果没有诉讼行为能力，应由其为之，其委托代理人执行和解的，必须有被代理人的特别授权，授权委托书必须载明委托进行和解的事项和权限。第四，必要共同诉讼的案件因诉讼标的是共同的，所以，在执行程序中，其中一人与对方当事人进行和解并达成协议的，须经其他共同诉讼人全体承认，才对全体发生效力。选定代表人进行和解须经当事人同意后才能进行2、审查被执行人是否具备履行和解协议的条件，是否存在被执行人利用执行和解拖延执行逃避执行的可能。具体做法是在双方达成和解协议后，执行法官要责令被执行人说明履行和解协议的能力和条件。被执行人不能说明其有履行义务的能力和条件，又不能提供执行担保的，法院不认可和解协议的效力，执行程序不停止。法院审查执行和解协议的情况要记入笔录。3、审查执行和解协议是否违背社会公共利益和公序良俗。经审查执行和解协议违背社会公共利益和公序良俗，要向当事人说明和解协议无效，案件执行程序继续进行。执行和解协议内容是否违反社会公共利益和公序良俗。再严密的法律也无法涵盖社会生活和人行为的方方面面。有的和解协议尽管未违反法律禁止性规定，但是有悖于社会公共利益和公序良俗，如协议含有迷信、恐怖、淫秽、暴力、丑恶的内容等，即使协议出于当事人自愿，也不能认可其有效。例如，依照生效判决，张三应给付李四人民币一万元，但李四无力给付。执行中双方自愿达成协议：李四愿将自己1988年丧生于车祸中的女儿小丽(时年13岁)，许配给于1983年病亡的张三的外甥大明(时年28岁)，结为冥间夫妻，并于协议达成后择黄道吉日，为其举行婚礼；张三自愿放弃李四所欠债务，作为聘礼。该和解协议，虽然未违反法律明文的禁止性规定，但含有浓厚的封建迷信色彩，违背了社会公共利益和公序良俗，人民法院应认定其无效。

　　二加大对被执行人不履行和解协议的制裁制度。双方当事人达成和解协议后，被执行人无正当理由不履行和解协议甚至转移财产逃避执行的，恢复执行后要要严肃追究被执行人拒不履行的法律责任，采取罚款、拘留等制裁措施。情节严重的，要移送公安机关追究其拒不执行的刑事责任。双方当事人达成和解协议后，执行法官要告知被执行人拒不履行和解协议的法律后果并记入笔录。

　　三规范执行和解协议的风险责任制度。执行和解协议从其性质上讲是建立在民事权利自治的基础上的，它实质上是债权人、债务人针对如何履行法律文书确定的义务重新订立的合同。被执行人在履行和解协议的过程中由于自身情况发生变化，而丧失履行义务的能力，或其化原因造成执行不能的风险责任只能由当事人承担。对此，执行法官应告知申请执行人并记入笔录。[3]

　　毋庸置疑，执行和解制度的恰当运用在很大程度上缓解了目前执行工作面临的众多难题。但是同样不可否认的是，目前现行法有关规定中存在的缺陷带来了理论上和实践中的诸多不便。只有通过立法，规定执行和解由执行机构审查后生效，并赋予其强制力，全面提升执行和解的法律地位，才能不断健全、完善我国的执行和解制度，使其益于整个社会诚信体系的建立，在执行工作中真正做到了化解纷争、减少对抗、缓解执行难、减少执行成本，促进社会和谐发展的作用，有效的实现了法律效果和社会效果的统一。

注释：

[1]《执行和解制度存在的问题及完善》　 作者：周林光

[2]《试论执行和解制度之完善》　 作者：邓希桥http:www.hicourt.gov.cn/theory/artilce list.asp?id

[3]《执行和解制度存在的问题及完善》　 作者：周林光