北京铁路运输中级法院在执行一起借款合同纠纷案件中，被执行人和担保人均从事期货交易，并在期货经纪公司开立和帐户，由期货经纪公司协助查询到被执行人开立的银行帐户，法院冻结了帐户内的存款。由该案扩展开来，有必要对涉及到金融、期货等新类型的执行案件的执行思路和方法进行进一步思考。作者因初次涉及此类领域，认识肤浅，思虑不周，谨在此抛砖引玉，以期引起进一步的探讨。

　　一、我国期货市场现状

　　期货是一定时间之后才能提供到市场上来的产品，商品经济发展的产物，并与现货相对应，共同构成了商品市场的两种不同的交易方式。

　　期货交易是指在固定场所内集中买卖某种期货合约的交易活动，即交易双方在期货交易所通过买卖期货合约，并根据合约规定的条款约定，在未来某一特定时间和地点，以某一特定价格买卖某一特定数量和品质的商品的交易行为。期货交易的最终目的并不是商品所有权的转移，而是通过买卖期货合约，回避现货价格风险[1]。

　　期货市场发源于美国，1848年建立的芝加哥期货交易所是世界上第一个完全意义上的期货交易所。我国最早的期货市场是于1990年形成的郑州粮食批发市场，这是新中国第一家引入期货机制的市场。1992年深圳金属交易所是第一家完全以期货交易方式运行的交易市场。1993年各地的交易所达到70家以上。与此同时一些全国性的进出口公司从80年代中期就开展了在境外期货交易所的套期保值业务。由于期货市场比较混乱，规章制度不健全，风险控制不严等原因，1993年以来中国证监会成立期货部，统一管理期货市场，并对市场进行整顿，指定了14家试点期货交易所。目前上海、郑州、大连商品交易所对燃料、铜、铝、农作物等共计11个一般商品进行期货交易。上海设立了中国金融期货交易所，从事股指期货等期货交易。

　　二、期货市场的主体及权利义务

　　期货市场是由期货交易所、期货清算所、期货经纪公司、期货交易参与者构成的。期货交易所实行会员制管理模式，提供交易平台和设施，并对会员进行监督和管理，从中收取会员年费、手续费等其他费用。期货交易所的会员是期货经纪公司，期货交易参与者主要是客户，客户通过在期货经纪公司开立账户，提交交易保证金，由期货经纪公司以其自己的名义在期货交易所进行结算。期货清算所、期货经纪公司分别对期货经纪公司、客户的保证金进行当日无负债结算业务。

　　我国期货交易管理条例对期货市场的主体进行了规定，其中第七条规定期货交易所不以营利为目的，按照其章程的规定实行自律管理。期货交易所的会员应当是在中华人民共和国境内登记注册的企业法人或者其他经济组织。在期货交易所进行期货交易的，应当是期货交易所会员。

　　围绕在固定的期货交易所进行的期货合约的买卖，使得期货交易所、期货经纪公司、客户之间产生了相应的权利义务关系。根据期货相关法律规定，期货交易所采用会员制的形式组成，交易席位成为会员与客户之间的区别。期货交易所接受作为会员的期货经纪公司的期货合约交易，没有会员资格的人或是公司必须在期货经纪公司签订期货经纪合同、开立资金结算账户，委托期货经纪公司以经纪公司的名义进行期货合约的买卖，并以自己的财产承担期货合约的债权债务关系。期货经纪公司在承担责任后有权向客户进行追偿。在这种权利义务关系中，期货经纪公司在期货市场上处于中间地位，一方面提货公司接受客户委托，与客户发生一定的合同关系，另一方面，他又以自己的名义进入期货交易所执行客户的委托买卖期货合约，与期货交易所、期货清算所进行直接的债权债务关系的结算。[2]由此可见，期货经纪公司在期货交易中占有极其重要的地位。纵观我国法律制度类型，期货经纪公司与客户间的关系与行纪或信托制度相类似。但是区别于行纪合同的是行纪人可以行使介入权，自行买入或卖出委托人的财产。在期货交易中，期货经纪公司的完全依赖于客户的指令买入或者卖出，并且，如果期货经纪公司在没有合同约定或法律规定的情况下，没有发出客户委托或指示的指令，则要承担相应的责任。也即期货经纪公司没有行纪人所特有的介入权，不得自行购买客户买入或卖出的期货合约。我国《期货交易管理条例》第17条规定期货公司不得从事或变相从事期货自营业务，因此在制度设计上，期货经纪公司就丧失了行使介入权的基础。另外，行纪合同的损益归属于委托人，而期货经纪公司以客户的指令操作的损益由自己承担，然后以期货经纪合同的约定与客户进行结算。因此期货经纪公司与客户间的关系不完全符合行纪合同关系的特征。

　　信托是委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受托人的利益或者特定的目的，进行管理或者处分的行为。[3]信托法律关系的信托财产独立性的特点与期货经纪公司进行期货合约的期货结算账户的性质相似。作为信托财产独立于委托人的的自有财产，另外虽然信托人依据信托合同取得信托财产的所有权，但是信托人不能享有信托利益，因此该财产必须独立于信托人的自有财产。如果信托人承受不同的信托而管理信托财产，则各信托利益也是相互独立的。期货经纪公司的期货结算账户也有如此的特性。由此可见，期货经纪公司与客户间的法律关系更符合信托法律关系。

　　期货交易管理条例规定，期货交易所提供交易平台，并在异常情况时通过提高保证金、调整涨停板幅度、限制会员或客户的最大持仓量、暂时停止交易等管控期货交易风险。

　　在期货交易所与客户间，由于没有合同关系或法律规定，期货交易所管理的期货经纪公司的期货交易行为，并为期货经纪公司的违约行为承担责任。如果客户违约，则应由期货经纪公司为客户的违约行为承担责任。故此，期货交易所与客户之间没有合同关系。

　　三、保证金制度及保证金的权属性质

　　保证金是指期货交易者按照规定标准缴纳的资金，用于结算和保证履约。《期货交易管理条例》第29条规定了期货交易应当严格执行保证金制度。期货交易需要保证金来保障，客户向期货经纪公司交纳保证金，期货经纪公司根据客户指令，用客户的保证金以自己的名义买入期货合约，期货交易所对期货经纪公司的持仓进行当日无负债结算，根据结算结果，期货经纪公司对客户进行结算。

　　 期货交易管理条例规定了保证金不足时的法律责任。当期货经纪公司的保证金不足时，该公司必须追加保证金，若在规定的时间内没有追加保证金，期货交易所应当将该会员的期货合约强行平仓。客户的保证金不足的必须追加保证金，否则期货经纪公司应当将该客户的期货合约强行平仓。若期货经纪公司在期货交易中违约的，应以该会员的保证金承担违约责任，保证金不足的，期货交易所应当以风险准备金和自有资金代为承担违约责任，并由此向期货经纪公司追偿。若客户在期货交易中违约的，由其保证金承担违约责任，保证金不足的，期货经纪公司以风险准备金和自有资产代为承担违约责任，并取得向客户的追偿权。通过保证金制度，明确了期货交易所、期货经纪公司、客户之间的风险承担方式。保证金制度是期货交易市场所特有的制度。因此期货交易所与证券交易所在资产管理、承担责任上存在着区别。在期货经纪公司的保证金不足时，期货交易所不再是超然的市场管理者，而成为期货经纪公司的保证人。同样，由于客户违约导致金保证金的范围内不能承担违约责任，则期货经纪公司要承担担保责任

　　期货交易具有极高的风险，在期货交易主体间设定保证金账户和流转程序是非常有必要的。《期货公司管理办法》第71条、第72条规定了期货经纪公司和客户之间的资金往来形式，即客户应当向期货公司登记以本人名义开立的用于存取保证金的期货结算账户。期货公司和客户应当能够通过备案的期货保证金账户和登记的期货结算账户转帐存取保证金。期货经纪公司存管的保证金应当全额存放在期货保证金帐户和期货交易所专用结算账户内，严禁在期货保证金账户和期货交易所专用结算账户之外存放客户保证金。通过以上规定，期货经纪公司与客户之间通过专用账户对保证金进行流转，避免了客户保证金被期货经纪公司挪用，从而避免了客户自身因素以外的期货交易风险。

　　期货经纪公司在期货交易中的独特的重要地位以及其与客户间的信托关系，其开立的保证金账户的性质对于交易的稳定性价就具有重要意义。《期货交易管理条例》第29条规定期货交易所向会员、期货公司向客户收取的保证金……应当与自有资金分开，专户存放。期货交易所向会员收取的保证金，属于会员所有，除用于交易结算外，严禁挪作他用。期货公司向客户收取的保证金，属于客户所有，除依据客户的要求支付可用资金、为客户交存保证金、支付手续费、税款、等情形外，严禁挪用他用。从而明确了期货经纪公司以自己名义从事期货交易的保证金是公司的财产，但是本质上是委托人即客户的财产，为客户所有，期货经纪公司没有权利转作其他用途。

　　但是保证金是特殊的动产，具有种类物的性质。根据物权的性质，对于动产以占有为公示效力。保证金存在于期货经纪公司名下，根据动产的公示公信力，保证金应为期货经纪公司的财产，期货经纪公司对保证金享有独占的支配力，并且这种占有具有绝对的效力，任何人得为不得侵犯的义务。期货经纪公司与客户的权利义务关系是建立在期货经纪合同的基础上，应为债权债务关系，客户无权支配期货经纪公司名下的保证金帐户内的保证金，只能对相应财产权的为请求权。由此必然会对期货交易产生巨大影响，破坏期货市场的稳定性，不利于规避市场风险。

　　《期货交易管理条例》明确规定了保证金属于会员、客户所有。《期货公司管理办法》第69条规定期货公司破产或清算时，客户的保证金和充抵保证金的其他财产不属于破产财产或者清算财产。这些规定体现出保证金与一般种类物是有区别的，保证金的性质是信托财产。信托财产最根本的特性就是与信托人自有财产相独立，不得作为破产或清算财产，不得以信托人的资产强制执行。这种来源于英美法系的信托财产制度表现出一物二权的性质，在此与物权法一物一权原则相抵触。解决信托财产所有权的问题，应该对信托财产进行公示，是信托财产独立于信托人的自有资产。我国《信托法》规定设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当办理信托登记。……不补办的，该信托不产生效力。因此期货经纪公司的保证金账户应当在登记后产生对抗第三人的效力。期货交易法规中规定了期货公司开立、变更、撤销期货保证金账户的，应当在当日向其住所地的中国证券监督委员会派出机构和期货保证金安全存管监控机构备案。因此期货经纪公司的保证金账户经备案后为信托帐户，帐户内的保证金为客户所有。

　　四、客户作为被执行人的执行艺术

　　客户作为被执行人的案件，法院可对被执行人所有的财产进行冻结、划拨。在期货市场中，被执行人的财产分别散在于客户的保证金账户内的保证金、期货经纪公司的保证金账户内未被持仓占有的该客户的保证金、期货经纪公司依客户指令持有的仓单以及交割期客户所持有的实物。客户的保证金账户内的保证金，不为持仓所占有，仅具有对其持仓的担保性质。这部分保证金在功能上为客户向期货经纪公司交纳的保证金不足时，用于追加的保证金。如果出现保证金不足的情况时，期货经纪公司可以通过强制平仓的手段避免追加保证金，因此这部分保证金对期货交易的稳定是没有影响的。因此法院对该账户内保证金可以直接采取冻结、划拨等强制执行措施。

　　如前所述，期货经纪公司的保证金账户内未被持仓占有的该客户的保证金的性质是客户所有。执行此类保证金应该首先区分被执行人是否持仓，如果没有持仓，就可以采取强制措施，冻结、划拨保证金。如果被执行人有持仓，就要慎重处理。因为该保证金对于期货交易具有直接的担保作用，客户通过期货经纪公司持有的仓单价格波动性较大，冻结、划拨等执行强制措施会对期货交易造成影响。而且一旦客户保证金被强制划拨，遇到持仓价格下跌或上涨需要追加保证金时，往往会导致透仓，产生新的债权债务关系。根据期货经纪合同，期货经纪公司对损失应先承担责任，然后向客户追偿，这样会损害期货经纪公司的利益。因此如果被执行人还有持仓应要求期货经纪公司强制平仓，然后将结算后的保证金进行冻结、划拨。在程序上，因为被执行人的财产不在被执行人名下，而是在期货经纪公司的保证金账户内，需要首先在冻结被执行人的客户保证金账户，然后向期货经纪公司发出协助执行通知书，要求其将被执行人的持仓强制平仓，并将保证金划转到被执行人在该公司登记的客户保证金账户内，然后对被执行人的帐户内的保证金强制划拨。

　　期货交易是以平仓或实物交割为终结。到达交割期后，客户应履行相应的交割义务，卖方支付价款、受领货物，卖方交付货物，收取价款。经过实物交割，被执行人取得了事物的所有权或者收取了相应价款。因此可以对实物或价款采取强制执行措施。

　　五、变更持仓所有人的法律可行性

　　期货交易具有高风险、高回报的特点，在实务中可能会出现案件双方当事人达成执行和解或者采取以物抵债的形式，请求法院对被执行人的期货交易的当事人。由于期货经纪公司与客户是信托关系，是以双方的信任为基础的。因此法院不能依职权主动采取变更期货交易当事人。另外，期货经纪公司与客户之间是以期货经纪合同的形式约定了权利义务关系，合同由具有严格的合同相对性，因此法院也无权对合同的当事人进行变更。

　　民法作为私法，法无禁止即可行。合同法也允许当事人向合同以外的第三人转让权利和义务，因此如果当事人之间达成执行和解，可以依其意思自治进行合同权利、义务的概括转让。因为变更持仓所有人完全可以通过当事人之间的意思表示而实现，不涉及到强制执行的问题，在此并不过多赘述。

　 参考文献：

[1] 《金融法》第440页，，2005年8月第一版，魏晓琴、胡明编著，法律出版社出版。

[2] 《中国期货立法研究》查松著， 见于《民商法理论研究》1999年（1）期 302页。

[3] 《金融法》第463页，2005年8月第一版，魏晓琴、胡明编著，法律出版社出版。

作者单位：北京铁路运输中级法院