论民事执行权的运行
2007-11-01 16:29:31 | 来源:中国法院网 | 作者:单飞
民事执行权的运行模式关乎民事执行的效率。如果在改革中错误地引入新的运行模式,将使本已身处困境的民事执行工作雪上加霜。所以,理性分析、借鉴国外的运行模式,审慎对待某些较为流行的改革主张就显得十分重要。
一、外国民事执行权的运行模式
西方法治国家的执行权运行模式可以从以下三个方面进行考察:
(一)整体程序的选择权与推进权
这方面考察的是执行权主体是否主动为债权人选择执行措施,是否主动推进执行程序。
各国在这个问题上有两种表现:
一种是以瑞典为代表。瑞典的执行局既拥有简单的执行实施权,又拥有绝大多数复杂的执行实施权。因此,瑞典执行局有权选择最合适的执行路径。他们进行选择的依据包括法律的规定(例如,法律一般规定债务人的个人专用财产必须最后执行。)和他们自身的知识与经验。
执行局的程序选择权并不妨碍债权人行使处分权。瑞典执行法规定,如果债权人认为需要取消执行,则可通知执行局取消,债权人应当说明请求的执行措施。
但要注意的是,在瑞典,债权人虽然也需要提出扣押申请,但是此申请往往是包含在最初的启动执行程序的申请中的。债权人并不需要在执行程序中不断地提出各种申请以推动执行程序的前进。一旦申请被接受,除了一些特定的需要他参加才能实施执行的情形外,债权人通常不需要亲自介入程序。即债权人的申请往往是一次性的。因为执行局的主动性使得这种不断的推动没有必要。
与其程序选择权一致的是,执行局有较大的获得信息的职权。债权人只需要作简单的、概括性的选择,执行局便应根据这种选择主动收集有关信息。根据瑞典执行法,债权人仅需在有限调查和全面调查之间进行选择。有限调查的范围仅仅包括工资和各种退税。而如果是全面调查,执行机构可以选择各种调查措施,例如,关于不动产的执行可以在各类登记机构中进行搜索,传唤债务人确认财产清单的正确性等。即使是小额案件也有可适用的最小方案,可在登记机构里搜索,与债务人进行电话联系。在1981年法律建立的新体制下,大量关于债务人的没有实际意义的程序事务己经急剧减少,而这正是立法者所期待的。
法国的情况与瑞典较为近似。法国的司法执达员也拥有较大的程序选择权。如果债权人没有特别指定,他们就有权决定选择并采取何种执行措施(除了个别的执行措施外),且不需要向法官或书记官提出申请。由于他们有多年的经验,他们事实上也有能力为债权人作出最佳选择。与此相对应,债权人虽然也有程序选择权,但他们通常都将选择权托付给了执行员。也就无需不断地提出各种申请,除非他们愿意这样做(这可能发生在他们有能力自行查找债务人财产的情况下)。在获得可供执行财产的信息方面,法国的司法执行员不但可以不经过债权人的请求自行查找,而且在查询无果的情况下,还可以请求检察官帮助。
属于这一类的还有芬兰及冰岛等国家。
另一种以美国为代表。在美国的执行程序之下,各种执行权的主体都是在当事人的推动下行使权力的。无论是法官还是治安官、书记官都不会为债权人设计和选择强制执行的路径,也不会为其主动查找债务人或债务人的可供执行的财产。若是要对动产实施金钱判决的执行,债权人需要向书记官申请签发执行令状,向治安官(执行官)发送指示(有的治安官提供现成的表格由债权人填写),描述扣押的对象及其所在地点。治安官则根据执行令状的指示,向债务人送达扣押通知,按照债权人对扣押对象的描述实施扣押,并拍卖扣押物 —在此过程中执行官毫无主动性可言。(2)扣押债权的程序也大致相仿。执行官在接到令状和指示后,向第三人送达扣押通知,以及一个空白的由被扣押人填写的备忘录(表格)。第三人如果打算表示反对,打算不交付物或款给扣押官员,则必须填写此表格。执行官要做的就是带回表格以及其他有关文件,或者带回第三人交付的款或物并转交债权人。—在此过程中他也是毫无主动性可言。至于法官也只是在债权人起诉第三人时才行使他的权力。(3)对不动产实施金钱判决的执行也是如此。不动产执行相当烦琐。执行官在接到执行令状和执行指示后向债务人送达扣押通知,并实施扣押。此后30日内债权人必须给执行官一份清单,写明关于不动产的所有抵押权人、担保权人、信托利益人,并在扣押通知送达债务人后的20天内,提出正式的听证申请,并申请出售令状。法院在接到申请后的45天内安排听证,并签发说明(为什么财产不能出售)理由令。说明理由令和其他文件必须在听证前30日内送达债务人和占有人。在获得出售令前,债权人必须取得对财产的独立评估报告,并获得一个权利报告书,反映在不动产上的所有的妨碍、担保权,并确定家庭住宅是否属于家宅豁免范围。与这些有关的文件都必须向法院提交。在听证时,法官决定并签发命令,命令中包括豁免执行的家宅数额、财产的合理市场价,以及拍卖所得中必须分配给担保权人和请求权人的数量。在通知债务人、担保权人、请求权(encumbrances)人、占有人(至少在拍卖前20天)后,由执行官实施拍卖。一在此过程中,债权人是一个典型的程序推动者,他需要多次提出申请,提交若干报告书。而执行官所做的只是根据法院的令状和债权人的指示进行扣押,根据法官的命令(其中包含市场价等内容)进行拍卖。至于法官也只是根据债权人的申请确认有关事项,签发有关命令,在有人提出异议时加以处理。总之,在美国,由于强制执行机制是多路径的,当事人想要针对同一债务人采取不同类型的执行措施,就必须一次又一次地向书记官申请签发不同的执行令状。执行官也只能根据不同的令状实施不同的执行行为。因此,在这样一种体制下,不需要执行官对全部执行活动作统筹考虑。他也无法作这样的统筹考虑。他所能做的就是根据令状实施简单的执行实施行为。
总体而言,美国执行程序的选择权是掌握在债权人手中的。这就好比古代债权人有权在扣押财产和监禁债务人之间进行选择一样。
英国、德国等国的情况与美国的近似。大致也是如此。例如在英格兰和威尔士,选择执行措施的权利完全在债权人手中,法院无权加以干预。法院所要做的就是遵从债权人的意愿,实施他所选择的措施 。这同样是由他们的执行体制所决定了的。因为对动产、不动产、债权的执行在具体的执行方法和执行机构方面有较大差别。债权人不可能享有瑞典债权人所享有的那种便利。即使是针对同一债务人通过公力途径收债,要扣押不同类型的财产就得多次提出申请,且常常是面向不同的机构或人员。另外,英国各类拥有执行权的人员或机构之间缺少合作和交流,因而他们实际无法为债权人在各种执行措施之间进行选择。德国的情况也相类似。虽然德国的执行机构名义上是隶属于法院的。但是,他们的办公场所在法院外。所以,他们同样缺乏与执行法院之间的必要的交流与联系,也就对同样拥有一定执行权的执行法院所掌握的执行情况和执行进度所知甚少,虽然他们可能是在执行同一判决。德国这样一种体制在其国内也遭到了批评。
(二)单一执行措施下的程序推进权
虽然部分国家的执行机构不具有程序选择权,不主动地选择和采取执行措施。但是,这并不意味着它们在实施各种单一的执行措施时也始终是由债权人不断推动前进的。
在美国,执行官虽然无权主动决定采取某一执行措施。但是,至少在对动产的执行过程中,他一旦接到执行令状,就必须将程序推进到底,除非遇到执行障碍,或扣押物在第三人手中,或法院命令停止执行。在实际扣押了财产后,他也无须等待债权人再次申请,或再次签发令状,即可实施拍卖。只是在不动产的执行过程中,债权人需要数次提出申请,不断地推进程序。
在英国,情况大致相似。例如,在郡法院对动产的执行过程中,债权人在提出申请和提供必要的信息后,也不需要不断地推动程序。执行员从发送通知给债务人,到实施拍卖,都不需要债权人再次申请。执行员在所拍卖所得不足以满足债权时,还会再次造访债务人,寻找可供执行的财产。但是,对不动产的执行中,债权人需要做很多的事情,需要为不动产估价,甚至需要自行拍卖(由其律师进行)。
在德国,执行员在对动产执行时,只要执行程序己启动,就可以完成从通知到扣押到出售这一连串活动,而不需要债权人推动。另外,他还可以询问债务人或查阅文件,以得知债务人对第三人有无金钱债权,如有,便告知债权人。
在日本,虽然同样只有在债权人提出扣押申请后执行法院才能实施扣押,但是,一旦债权人提出申请,程序就几乎是自动前进的。以扣押不动产为例,执行法院会主动命令执行官调查扣押财产的情况,主动任命专家对不动产进行估价,主动提交拍卖等。因此,程序的推进不再需要债权人提出请求,债权人的负担因此而大大减轻了,相反法院的负担则增加了。这种负担转移的理由之一是民事执行程序的本质是非诉讼程序。因此,法院应该主动推进程序。
归结而言,西方法治国家执行权的运行表现出以下特点:
其一,执行机构有很强主动性的国家,其行政性执行人员的权力都是很大的。无论是瑞典还是法国,其行政性人员(瑞典执行局的工作人员、法国的司法执达员)都不仅拥有简单的执行实施权(简单的行政性执行权),还拥有广泛(如瑞典)或较广泛(如法国)的复杂的执行实施权(复杂的行政性执行权)。相反,执行机构主动性较弱甚至很弱的国家,其行政性人员所拥有的执行权几乎都只限于简单的执行实施权。他们的权力空间很小,因此,也就很难表现出多少主动性。
其二、即使是执行官拥有的权力相对较小而司法人员的权力较大的国家,在各个单一的执行措施(子程序)中,行政性执行人员行使其权力时并不总是需要债权人不断地推进。甚至在日本,法官在行使其拥有的复杂的执行实施权时也表现出了较全面的主动性。
其三,即使是在执行权有较强主动性的整体程序或子程序中,债权人的处分权也仍然是得到充分尊重的。执行权的主动性并非是以牺牲处分权为代价的。
其四,西方法治国家中,无论是正在进行的执行改革(例如加拿大的部分省份),还是已经进行完毕的执行改革(如北爱尔兰及加拿大的一些省),所展现出的趋势是,加强行政性执行人员的权力,并要求执行人员积极地推进程序。欧洲联盟也建议其成员国:“通过接近在登记机构和其他来源的资料,迅速、有效地收集关于债务人财产的信息。” 这显然也是一种关于主动性的要求。
如果套用所谓当事人主义或职权主义的说法,就执行权的运行模式而言,瑞典、芬兰、冰岛、法国等是属于职权主义一类的。而美国、英国、德国等则属于当事人主义。至于,日本则是介于当事人主义与职权主义之间的一种中间型态。当然,此处对当事人主义与职权主义这两个概念的运用仅仅是就程序主要是由当事人推动还是执行权主体(法官或执行员)推动而言的。
二、我国现有的执行权运行模式
在我国现行法律和司法解释规定的执行体制下,执行权的运行模式是属于职权主义一类的。
民事诉讼法规定,执行员接到申请执行书或者移交执行书后,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定期间履行,逾期不履行的,强制执行(第220条)。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,法院有权向银行等机构查询被执行人的存款情况,有权冻结、划拨其存款(第221条)。被执行人未按照执行通知履行法律文书确定的义务,法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入(第222条)。有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产(第223条)。被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权发出搜查令,对被执行人及其住所或财产隐匿地进行搜查。(第227条)。
这些条款说明执行程序一旦启动,法院就应主动发出执行通知,如果债务人仍未履行,法院便应该采取具体的执行措施。而且,扣押、查询、搜查等所有这些执行措施都未以当事人的再次申请为前提,都可以由法院主动为之。因此,债权人只需要一次性提出申请,而此申请仅仅是为了启动整个执行程序。由此,民事诉讼法典中执行权的职权主义运作模式是显见的。
最高法院在其1998年出台的《关于执行工作若干问题的规定(试行)》(下称《执行规定》)中基本延续了这种职权主义模式。例如,它的第26条规定:“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务的,应当及时采取执行措施”。显然,就一般意义而言,‘查询存款等所有执行措施都是为这一条文所覆盖的。在《执行规定》中,对职权主义进行软化处理的有二个方面的规定。一是它的第28条规定,申请执行人应当向法院提供其所了解的被执行人的财产或线索。二是第61条规定对债权的扣押需要根据申请执行人或被执行人的申请。但要注意的是,第28条的规定并没有将法院的执行措施完全设定在当事人己经提供财产信息的前提之下。即法院一方面可以要求债权人提供债务人的财产情况,一方面仍可以自行采取调查措施。因此,《执行规定》下的执行权运行模式大致仍然是职权主义的,或至少是有较明显的职权主义倾向的。
三、当事人主义:一种令人担忧的主张
在改革过程中,学界和实务界出现了在执行程序中推进或强化当事人主义的主张。持此观点的人认为:法院主动调查收集证据的职权行为打破了当事人间的平衡,有损法院的中立性。这表明它认为即使是在执行程序中当事人之间也应该是完全平衡的,包括执行员在内的法院必须在他们之间保持中立。
如果说,在诉讼程序中当事人之间应该是平衡的,即诉讼地位是平等的,那是可以理解的。因为,那时的当事人只有程序上的原告、被告之类的身份,法院在裁判作出前尚不能判断孰是孰非。为了保证双方充分地参与程序,充分行使辩论权,就必须确保和维持当事人之间的平衡。但是,在执行程序中,当事人不仅仅具有程序上的身份,还具有确定的实体上的身份,即此时谁是债权人谁是债务人己经非常了然。这时在所有的执行程序中仍然刻意维持所谓的平衡,保持所谓的中立,而又不允许民间调查机构存在—显然是对债权人权利的漠视。在债权人和债务人之间保持中立,与在罪犯(而非犯罪嫌疑人)和受害人之间保持中立一样,是荒谬的。单就执行员而言,他在执行实施过程中,应该追求的是执行效率,同时对双方按照法律的规定作各别对待。对待债权人,他应该努力帮助其尽快实现债权;对于债务人他必须合法地使用执行措施,不得侵犯其合法权益。这样一种“把各人自己的东西归给他自己” 的态度或要求如果也可以称为保持中立和维持平衡的话,那么这种中立未免太过宽泛了。在西方较为常见的民间收债人,法律一方面准许他们受债权人之委托代为收债,一方面又要求他们在收债过程中必须注意行为方式,不得侵害债务人的合法利益。因此,他们也有兼顾义务,难道也因此说他们对债权和债务人保持了中立?
其次,他们认为职权主义执行程序变相剥夺了债权人享有的处分权。在现有的职权主义的程序之下债权人沦为程序的客体,享受不到充分的处分权,只能被动地等待,接受法院处理的结果。
那么是否剥夺了债权人的处分权?要回答这个问题,我们首先必须搞清楚债权人到底在执行程序中可能应有什么处分权。债权人的处分权大致包括撤消执行申请权,与债务人和解权,同意暂缓执行权,选择执行措施权。前三项权利应该说债权人在执行程序中都是可以行使的,法院虽然在执行程序启动后会主动将程序推进到底,但在遇到债权人提出与这三项权利有关的申请时,都不会再强行按自己的意愿推进程序。因此,这三项处分权都没有被剥夺。可能有被剥夺嫌疑的是选择执行措施权。也就是说从理论上讲,现有模式之下存在着法院选择的执行措施与债权人选择的执行措施冲突的可能。但在这种冲突之下法院仍强行按照其选择的路径进行执行并不见得就对债权的实现不利。而且,从现实的情况看,我们大可将对这种对处分权被剥夺的担忧降低下来。因为,在我国,常见的债权人的异议是由执行人员的怠惰执行和非法执行引起的,而很少(或根本未见)是以在执行措施选择上的冲突为诱因的。
即使现有的职权主义模式有剥夺个别处分权的嫌疑,这也并不成为让它改弦易辙的充足理由。实际上,要消除这种嫌疑,仅需要使执行权的运行模式对处分权具有兼容性即可,而这是很容易做到的。
另外,我们在执行程序中不应过多强调所谓的处分权。试想:如果放在债权人面前有两种选择:一是执行人员不等债权人的申请就直接主动调查债务人的财产情况,一是让债权人向执行员提出申请,执行人员才开始调查债务人的财产状况—债权人更乐意进行何种选择?他会为强调自己的处分权而责备执行员未经他申请就主动查找财产?执行员的这样一种主动而为到底是侵犯债权人权利还是维护其权利?在这种所谓的处分权和快速执行之间债权人难道分不清孰轻孰重?极而言之,如果债权人真的变成了程序客体,而执行机构又能在职权主义模式之下主动、高效地为债权人执行,那么这何尝不是债权人的一件幸事?
在所谓当事人主义的执行程序之下,债权人要想推动执行程序前行就必须一次又一次地提出申请。如果仔细地划分程序环节的话,那么查询需提出申请,冻结要申请,划拨还要申请;查封要申请,拍卖要申请,分配款项还要申请。甚至在遇到紧急情况时需要立即执行时也是非有债权人的在先申请不可。这样的执行程序看来是打定主意要考验债权人是否有将执行程序进行到底的决心的。另外,这种当事人主义程序还需要债权人在申请查封等普通执行措施时提供担保,如此一来,一个贫穷的胜诉人就注定了不能实现债权。不知道这样的执行程序到底是在阻止债权实现,还是在帮助债权尽快实现?事实上,它更象是在为债权的实现设置一道又一道障碍。
四、选择执行权运行模式的基本思路
关于民事执行权运行模式的选择,我们至少应该考虑以下二个方面:
(一)区分本原意义上的司法性执行权与本原意义上的行政性执行权的运行模式
民事诉讼法和《执行规定》在权力运行模式上未区别对待本原意义上的行政性执行权和本原意义上的司法性执行权,即它们的运行模式都是职权主义的。而前述的当事人主义主张则走到了另一个极端,要求两种执行权都采取当事人主义的运行模式。两种处理虽然可谓是南辕北辙,但它们在将两种执行权混同处理上却是一致的。而事实上,它们是两种性质不同的权力,其各自的运行模式可能会因此而有所区别。所以,应该分别予以考察。
本原意义上的行政性执行权在运行过程中应该体现行政性权力固有的主动性。虽然如同许多行政权一样,行政性执行权在介入前,也需要债权人提出申请,但一旦进入了执行程序,在其权力的空间内,权力主体就必须将所有的执行行为主动进行到底,除非遇到客观障碍,或法官有相反的命令。在其权力空间内,不应再将程序分割成若干个阶段并要求债权人在进入每个阶段前都提出执行申请,那实际是对债权人设置障碍,而且是有违行政权的主动性的。
至于部分原本属于行政性执行权而又实际分配给了司法人员行使的那部分权力(部分或全部的复杂的执行实施权),虽然从外观上看(从司法人员的身份看)它们己属于司法权的范畴。但由于它们本质上仍然是行政性的,所以,即使由司法人员行使,司法人员也可以像执行员等行政性人员那样,一旦进入了与这部分权力相对应的空间(程序),就也应该积极地推进程序。例如,如果法律实际将不动产的执行权大部分给了司法人员,那么司法人员在依据申请进入此执行程序后就可以也应该主动地处理所有在他的权力空间内的执行事务,除非有客观障碍出现。
还应注意的是,本原意义上的行政性执行权运行的主动性实际体现在两种情形之下,一是该权力的主体拥有程序选择权,并在选择之后可以主动地将执行程序进行到底,除非遭遇客观障碍,或者债权人行使处分权作出了不同的选择,或者司法人员有相反的命令。这种主动性是覆盖全部行政性执行程序的,是整体性的。二是该权力的主体不拥有程序选择权,但在具体的子程序(例如,对动产的执行、对不动产的执行)中它可以主动地将该子程序进行到底。这种主动性只能覆盖子程序,因而是局部的。我国的行政性执行权的主动性应是属于第一类的,即是整体性的。
至于本原意义上的司法性执行权,则应该遵循一般司法权的运行模式。一般司法权的运行模式除了恪守司法消极原则外,在两大法系又各有不同的表现。而一般认为,我国的司法权运行模式应该基本是属于大陆法系阵营的。关于这个本属于诉讼程序所讨论的重要问题本文不作讨论(不从一般意义上进行讨论),不去评价在一般诉讼程序中二大法系各自模式的优劣,也不去评价到底我国是否真的就应该“皈依”大陆法系的那种模式。
但是,我们既然是在执行程序中探讨这部分司法权的运行模式,就应该充分考虑到执行程序这一语境的特殊性。如前所述,考虑到司法性执行权处理的是执行纠纷,实体的或程序的。这些纠纷或是关系到执行行为的正当性,或是关系到债权人的请求权在标准时后是否实际己经消灭,或是关系到能否继续对某一财产实施执行。这些纠纷实际都己经对执行程序构成了一种挑战。如果不及时处理这些纠纷,就会使执行程序长期处于停顿状态,或会使执行程序在不确定的状态下继续前进。因此,在行使这部分司法权时,至少就不能完全秉承所谓的当事人主义模式。而应该更多地表现出一种主动性,以适应执行纠纷解决的紧迫性(当然,这种主动性并不涉及释明权等事项,如前所述,这些问题在此不作讨论)。可庆幸的是,我国的司法权运行模式原本一般就是属于职权主义的,因此,如果承认本原意义上的司法性执行权在执行程序中的不可或缺性,那么在行使此权时也就会自然地沿用过去的基本模式。
(二)正确处理执行机构的程序选择权与债权人的处分权之间的关系
首先,我们应该正确认识债权人的处分权问题。就民事领域而言,当事人自然是应享有处分权的,处分权实际是意思自治原则的一种具体表现。在执行程序中,当事人也无例外地应该与民事诉讼程序中的当事人一样享有处分权。但我们要注意两者之间的差别。在民事诉讼程序中,原告可能基于多种考虑而行使处分权,例如,出于诉讼策略的考虑,出于对胜诉可能性的预测,甚至是对诉讼费用的考虑,原告会申请变更诉讼请求或与对方和解。诉讼过程中当事人尤其是原告行使处分权的主要背景是诉讼过程中有许多不确定的因素,尤其是在对证据的把握、对法律问题的权衡上有太多的或然性因素。在这样的背景下,当事人行使其处分权的几率自然就非常高。但是,在执行程序中,债权人己经获得了确认其债权的法律文书,他要做的仅仅是实现债权。在这一程序中,他可能行使处分权的主要情况就是对执行标的物或执行措施的选择。而在债务人的财产并不多的情况下,或债务人有更多机会隐藏财产的情况下,这种行使处分权的机会则更是罕见。至于放弃执行请求、与对方和解这两种行使处分权的情况应该是很少的,因为那是有违他在漫长的诉讼程序中和申请执行时表现出来的实现债权的决绝意志的。当然,在实践中也许执行和解仍是有一定数量的,但笔者认为那可能往往是执行人员非法调解的结果。
以上对处分权的解读主要是对本原意义上的行政性执行权的运行过程而言的。至于本原意义上的司法性执行权的运行过程中处分权的行使状况,则应该与一般诉讼程序中当事人行使处分权的情形相似。
其次,我们应该认识到执行机构的程序选择权与债权人的处分权是可以并行不悖的。如前所述,我国适宜让执行机构拥有程序选择权。他们在接到执行申请后,应该有权根据自己的经验和知识为债权人选定最佳的执行方案,有权决定首先对何财产实施扣押,有权对债务人的财产情况主动进行调查或向有关机构查询。但这并不意味着债权人的处分权就会受到损害。这两种权利是可以并行不悖的。具体的办法是:一方面规定执行机构在债权人并无明确要求的情况下,有权也有义务选择最佳的执行方案;一方面又规定,债权人既可以选择执行措施,可以要求针对债务人的某一特定财产进行执行,也可以要求暂缓或终止执行。
这种对处分权的规定,从实际的角度看,在小额债权的执行中一般是不需要的。因为,小额债权的债权人很少会请律师等专业人员协助申请强制执行。而这些小额之债的债权人对执行程序了解很少,很难在各种执行程序之间进行选择。对他们而言,处分权通常是不必要的,他们需要的是有经验和技巧的执行机构为他们作出选择并尽快采取执行措施。相反,在一些大额债权的执行中,对处分权的规定或许是债权人所需要的。因为他们的专职法律人员或他们从律师事务所聘请的律师可能在收债方面有很丰富的经验,他们甚至能比执行机构制定出更好的执行方案。这时,处分权对他们可能是重要的。
如果我们完成了执行机构的调整,明确区分了两种执行权以及具体的权力主体,那么对于我国现行法律和司法解释中所体现的职权主义模式的改造就是非常有限的了。我们只需要在承认当事人处分权的基础上,明确规定执行庭(行政性执行机构或人员)有权也有责任选择适当的执行路径,主动开展调查和推进执行程序,除非执行法官有相反的指令或遇到客观障碍。债权人也有权选择具体的执行措施,有权撤回执行申请,有权与对方达成执行和解。执行庭行使程序选择权不得与债权人的选择权相抵触。至于专门审理执行纠纷的法官,他只需要像处理一般诉讼案件的法官那样遵循职权主义模式行使权力即可。
作者单位:北京市门头沟区人民法院
一、外国民事执行权的运行模式
西方法治国家的执行权运行模式可以从以下三个方面进行考察:
(一)整体程序的选择权与推进权
这方面考察的是执行权主体是否主动为债权人选择执行措施,是否主动推进执行程序。
各国在这个问题上有两种表现:
一种是以瑞典为代表。瑞典的执行局既拥有简单的执行实施权,又拥有绝大多数复杂的执行实施权。因此,瑞典执行局有权选择最合适的执行路径。他们进行选择的依据包括法律的规定(例如,法律一般规定债务人的个人专用财产必须最后执行。)和他们自身的知识与经验。
执行局的程序选择权并不妨碍债权人行使处分权。瑞典执行法规定,如果债权人认为需要取消执行,则可通知执行局取消,债权人应当说明请求的执行措施。
但要注意的是,在瑞典,债权人虽然也需要提出扣押申请,但是此申请往往是包含在最初的启动执行程序的申请中的。债权人并不需要在执行程序中不断地提出各种申请以推动执行程序的前进。一旦申请被接受,除了一些特定的需要他参加才能实施执行的情形外,债权人通常不需要亲自介入程序。即债权人的申请往往是一次性的。因为执行局的主动性使得这种不断的推动没有必要。
与其程序选择权一致的是,执行局有较大的获得信息的职权。债权人只需要作简单的、概括性的选择,执行局便应根据这种选择主动收集有关信息。根据瑞典执行法,债权人仅需在有限调查和全面调查之间进行选择。有限调查的范围仅仅包括工资和各种退税。而如果是全面调查,执行机构可以选择各种调查措施,例如,关于不动产的执行可以在各类登记机构中进行搜索,传唤债务人确认财产清单的正确性等。即使是小额案件也有可适用的最小方案,可在登记机构里搜索,与债务人进行电话联系。在1981年法律建立的新体制下,大量关于债务人的没有实际意义的程序事务己经急剧减少,而这正是立法者所期待的。
法国的情况与瑞典较为近似。法国的司法执达员也拥有较大的程序选择权。如果债权人没有特别指定,他们就有权决定选择并采取何种执行措施(除了个别的执行措施外),且不需要向法官或书记官提出申请。由于他们有多年的经验,他们事实上也有能力为债权人作出最佳选择。与此相对应,债权人虽然也有程序选择权,但他们通常都将选择权托付给了执行员。也就无需不断地提出各种申请,除非他们愿意这样做(这可能发生在他们有能力自行查找债务人财产的情况下)。在获得可供执行财产的信息方面,法国的司法执行员不但可以不经过债权人的请求自行查找,而且在查询无果的情况下,还可以请求检察官帮助。
属于这一类的还有芬兰及冰岛等国家。
另一种以美国为代表。在美国的执行程序之下,各种执行权的主体都是在当事人的推动下行使权力的。无论是法官还是治安官、书记官都不会为债权人设计和选择强制执行的路径,也不会为其主动查找债务人或债务人的可供执行的财产。若是要对动产实施金钱判决的执行,债权人需要向书记官申请签发执行令状,向治安官(执行官)发送指示(有的治安官提供现成的表格由债权人填写),描述扣押的对象及其所在地点。治安官则根据执行令状的指示,向债务人送达扣押通知,按照债权人对扣押对象的描述实施扣押,并拍卖扣押物 —在此过程中执行官毫无主动性可言。(2)扣押债权的程序也大致相仿。执行官在接到令状和指示后,向第三人送达扣押通知,以及一个空白的由被扣押人填写的备忘录(表格)。第三人如果打算表示反对,打算不交付物或款给扣押官员,则必须填写此表格。执行官要做的就是带回表格以及其他有关文件,或者带回第三人交付的款或物并转交债权人。—在此过程中他也是毫无主动性可言。至于法官也只是在债权人起诉第三人时才行使他的权力。(3)对不动产实施金钱判决的执行也是如此。不动产执行相当烦琐。执行官在接到执行令状和执行指示后向债务人送达扣押通知,并实施扣押。此后30日内债权人必须给执行官一份清单,写明关于不动产的所有抵押权人、担保权人、信托利益人,并在扣押通知送达债务人后的20天内,提出正式的听证申请,并申请出售令状。法院在接到申请后的45天内安排听证,并签发说明(为什么财产不能出售)理由令。说明理由令和其他文件必须在听证前30日内送达债务人和占有人。在获得出售令前,债权人必须取得对财产的独立评估报告,并获得一个权利报告书,反映在不动产上的所有的妨碍、担保权,并确定家庭住宅是否属于家宅豁免范围。与这些有关的文件都必须向法院提交。在听证时,法官决定并签发命令,命令中包括豁免执行的家宅数额、财产的合理市场价,以及拍卖所得中必须分配给担保权人和请求权人的数量。在通知债务人、担保权人、请求权(encumbrances)人、占有人(至少在拍卖前20天)后,由执行官实施拍卖。一在此过程中,债权人是一个典型的程序推动者,他需要多次提出申请,提交若干报告书。而执行官所做的只是根据法院的令状和债权人的指示进行扣押,根据法官的命令(其中包含市场价等内容)进行拍卖。至于法官也只是根据债权人的申请确认有关事项,签发有关命令,在有人提出异议时加以处理。总之,在美国,由于强制执行机制是多路径的,当事人想要针对同一债务人采取不同类型的执行措施,就必须一次又一次地向书记官申请签发不同的执行令状。执行官也只能根据不同的令状实施不同的执行行为。因此,在这样一种体制下,不需要执行官对全部执行活动作统筹考虑。他也无法作这样的统筹考虑。他所能做的就是根据令状实施简单的执行实施行为。
总体而言,美国执行程序的选择权是掌握在债权人手中的。这就好比古代债权人有权在扣押财产和监禁债务人之间进行选择一样。
英国、德国等国的情况与美国的近似。大致也是如此。例如在英格兰和威尔士,选择执行措施的权利完全在债权人手中,法院无权加以干预。法院所要做的就是遵从债权人的意愿,实施他所选择的措施 。这同样是由他们的执行体制所决定了的。因为对动产、不动产、债权的执行在具体的执行方法和执行机构方面有较大差别。债权人不可能享有瑞典债权人所享有的那种便利。即使是针对同一债务人通过公力途径收债,要扣押不同类型的财产就得多次提出申请,且常常是面向不同的机构或人员。另外,英国各类拥有执行权的人员或机构之间缺少合作和交流,因而他们实际无法为债权人在各种执行措施之间进行选择。德国的情况也相类似。虽然德国的执行机构名义上是隶属于法院的。但是,他们的办公场所在法院外。所以,他们同样缺乏与执行法院之间的必要的交流与联系,也就对同样拥有一定执行权的执行法院所掌握的执行情况和执行进度所知甚少,虽然他们可能是在执行同一判决。德国这样一种体制在其国内也遭到了批评。
(二)单一执行措施下的程序推进权
虽然部分国家的执行机构不具有程序选择权,不主动地选择和采取执行措施。但是,这并不意味着它们在实施各种单一的执行措施时也始终是由债权人不断推动前进的。
在美国,执行官虽然无权主动决定采取某一执行措施。但是,至少在对动产的执行过程中,他一旦接到执行令状,就必须将程序推进到底,除非遇到执行障碍,或扣押物在第三人手中,或法院命令停止执行。在实际扣押了财产后,他也无须等待债权人再次申请,或再次签发令状,即可实施拍卖。只是在不动产的执行过程中,债权人需要数次提出申请,不断地推进程序。
在英国,情况大致相似。例如,在郡法院对动产的执行过程中,债权人在提出申请和提供必要的信息后,也不需要不断地推动程序。执行员从发送通知给债务人,到实施拍卖,都不需要债权人再次申请。执行员在所拍卖所得不足以满足债权时,还会再次造访债务人,寻找可供执行的财产。但是,对不动产的执行中,债权人需要做很多的事情,需要为不动产估价,甚至需要自行拍卖(由其律师进行)。
在德国,执行员在对动产执行时,只要执行程序己启动,就可以完成从通知到扣押到出售这一连串活动,而不需要债权人推动。另外,他还可以询问债务人或查阅文件,以得知债务人对第三人有无金钱债权,如有,便告知债权人。
在日本,虽然同样只有在债权人提出扣押申请后执行法院才能实施扣押,但是,一旦债权人提出申请,程序就几乎是自动前进的。以扣押不动产为例,执行法院会主动命令执行官调查扣押财产的情况,主动任命专家对不动产进行估价,主动提交拍卖等。因此,程序的推进不再需要债权人提出请求,债权人的负担因此而大大减轻了,相反法院的负担则增加了。这种负担转移的理由之一是民事执行程序的本质是非诉讼程序。因此,法院应该主动推进程序。
归结而言,西方法治国家执行权的运行表现出以下特点:
其一,执行机构有很强主动性的国家,其行政性执行人员的权力都是很大的。无论是瑞典还是法国,其行政性人员(瑞典执行局的工作人员、法国的司法执达员)都不仅拥有简单的执行实施权(简单的行政性执行权),还拥有广泛(如瑞典)或较广泛(如法国)的复杂的执行实施权(复杂的行政性执行权)。相反,执行机构主动性较弱甚至很弱的国家,其行政性人员所拥有的执行权几乎都只限于简单的执行实施权。他们的权力空间很小,因此,也就很难表现出多少主动性。
其二、即使是执行官拥有的权力相对较小而司法人员的权力较大的国家,在各个单一的执行措施(子程序)中,行政性执行人员行使其权力时并不总是需要债权人不断地推进。甚至在日本,法官在行使其拥有的复杂的执行实施权时也表现出了较全面的主动性。
其三,即使是在执行权有较强主动性的整体程序或子程序中,债权人的处分权也仍然是得到充分尊重的。执行权的主动性并非是以牺牲处分权为代价的。
其四,西方法治国家中,无论是正在进行的执行改革(例如加拿大的部分省份),还是已经进行完毕的执行改革(如北爱尔兰及加拿大的一些省),所展现出的趋势是,加强行政性执行人员的权力,并要求执行人员积极地推进程序。欧洲联盟也建议其成员国:“通过接近在登记机构和其他来源的资料,迅速、有效地收集关于债务人财产的信息。” 这显然也是一种关于主动性的要求。
如果套用所谓当事人主义或职权主义的说法,就执行权的运行模式而言,瑞典、芬兰、冰岛、法国等是属于职权主义一类的。而美国、英国、德国等则属于当事人主义。至于,日本则是介于当事人主义与职权主义之间的一种中间型态。当然,此处对当事人主义与职权主义这两个概念的运用仅仅是就程序主要是由当事人推动还是执行权主体(法官或执行员)推动而言的。
二、我国现有的执行权运行模式
在我国现行法律和司法解释规定的执行体制下,执行权的运行模式是属于职权主义一类的。
民事诉讼法规定,执行员接到申请执行书或者移交执行书后,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定期间履行,逾期不履行的,强制执行(第220条)。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,法院有权向银行等机构查询被执行人的存款情况,有权冻结、划拨其存款(第221条)。被执行人未按照执行通知履行法律文书确定的义务,法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入(第222条)。有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产(第223条)。被执行人不履行法律文书确定的义务,并隐匿财产的,人民法院有权发出搜查令,对被执行人及其住所或财产隐匿地进行搜查。(第227条)。
这些条款说明执行程序一旦启动,法院就应主动发出执行通知,如果债务人仍未履行,法院便应该采取具体的执行措施。而且,扣押、查询、搜查等所有这些执行措施都未以当事人的再次申请为前提,都可以由法院主动为之。因此,债权人只需要一次性提出申请,而此申请仅仅是为了启动整个执行程序。由此,民事诉讼法典中执行权的职权主义运作模式是显见的。
最高法院在其1998年出台的《关于执行工作若干问题的规定(试行)》(下称《执行规定》)中基本延续了这种职权主义模式。例如,它的第26条规定:“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务的,应当及时采取执行措施”。显然,就一般意义而言,‘查询存款等所有执行措施都是为这一条文所覆盖的。在《执行规定》中,对职权主义进行软化处理的有二个方面的规定。一是它的第28条规定,申请执行人应当向法院提供其所了解的被执行人的财产或线索。二是第61条规定对债权的扣押需要根据申请执行人或被执行人的申请。但要注意的是,第28条的规定并没有将法院的执行措施完全设定在当事人己经提供财产信息的前提之下。即法院一方面可以要求债权人提供债务人的财产情况,一方面仍可以自行采取调查措施。因此,《执行规定》下的执行权运行模式大致仍然是职权主义的,或至少是有较明显的职权主义倾向的。
三、当事人主义:一种令人担忧的主张
在改革过程中,学界和实务界出现了在执行程序中推进或强化当事人主义的主张。持此观点的人认为:法院主动调查收集证据的职权行为打破了当事人间的平衡,有损法院的中立性。这表明它认为即使是在执行程序中当事人之间也应该是完全平衡的,包括执行员在内的法院必须在他们之间保持中立。
如果说,在诉讼程序中当事人之间应该是平衡的,即诉讼地位是平等的,那是可以理解的。因为,那时的当事人只有程序上的原告、被告之类的身份,法院在裁判作出前尚不能判断孰是孰非。为了保证双方充分地参与程序,充分行使辩论权,就必须确保和维持当事人之间的平衡。但是,在执行程序中,当事人不仅仅具有程序上的身份,还具有确定的实体上的身份,即此时谁是债权人谁是债务人己经非常了然。这时在所有的执行程序中仍然刻意维持所谓的平衡,保持所谓的中立,而又不允许民间调查机构存在—显然是对债权人权利的漠视。在债权人和债务人之间保持中立,与在罪犯(而非犯罪嫌疑人)和受害人之间保持中立一样,是荒谬的。单就执行员而言,他在执行实施过程中,应该追求的是执行效率,同时对双方按照法律的规定作各别对待。对待债权人,他应该努力帮助其尽快实现债权;对于债务人他必须合法地使用执行措施,不得侵犯其合法权益。这样一种“把各人自己的东西归给他自己” 的态度或要求如果也可以称为保持中立和维持平衡的话,那么这种中立未免太过宽泛了。在西方较为常见的民间收债人,法律一方面准许他们受债权人之委托代为收债,一方面又要求他们在收债过程中必须注意行为方式,不得侵害债务人的合法利益。因此,他们也有兼顾义务,难道也因此说他们对债权和债务人保持了中立?
其次,他们认为职权主义执行程序变相剥夺了债权人享有的处分权。在现有的职权主义的程序之下债权人沦为程序的客体,享受不到充分的处分权,只能被动地等待,接受法院处理的结果。
那么是否剥夺了债权人的处分权?要回答这个问题,我们首先必须搞清楚债权人到底在执行程序中可能应有什么处分权。债权人的处分权大致包括撤消执行申请权,与债务人和解权,同意暂缓执行权,选择执行措施权。前三项权利应该说债权人在执行程序中都是可以行使的,法院虽然在执行程序启动后会主动将程序推进到底,但在遇到债权人提出与这三项权利有关的申请时,都不会再强行按自己的意愿推进程序。因此,这三项处分权都没有被剥夺。可能有被剥夺嫌疑的是选择执行措施权。也就是说从理论上讲,现有模式之下存在着法院选择的执行措施与债权人选择的执行措施冲突的可能。但在这种冲突之下法院仍强行按照其选择的路径进行执行并不见得就对债权的实现不利。而且,从现实的情况看,我们大可将对这种对处分权被剥夺的担忧降低下来。因为,在我国,常见的债权人的异议是由执行人员的怠惰执行和非法执行引起的,而很少(或根本未见)是以在执行措施选择上的冲突为诱因的。
即使现有的职权主义模式有剥夺个别处分权的嫌疑,这也并不成为让它改弦易辙的充足理由。实际上,要消除这种嫌疑,仅需要使执行权的运行模式对处分权具有兼容性即可,而这是很容易做到的。
另外,我们在执行程序中不应过多强调所谓的处分权。试想:如果放在债权人面前有两种选择:一是执行人员不等债权人的申请就直接主动调查债务人的财产情况,一是让债权人向执行员提出申请,执行人员才开始调查债务人的财产状况—债权人更乐意进行何种选择?他会为强调自己的处分权而责备执行员未经他申请就主动查找财产?执行员的这样一种主动而为到底是侵犯债权人权利还是维护其权利?在这种所谓的处分权和快速执行之间债权人难道分不清孰轻孰重?极而言之,如果债权人真的变成了程序客体,而执行机构又能在职权主义模式之下主动、高效地为债权人执行,那么这何尝不是债权人的一件幸事?
在所谓当事人主义的执行程序之下,债权人要想推动执行程序前行就必须一次又一次地提出申请。如果仔细地划分程序环节的话,那么查询需提出申请,冻结要申请,划拨还要申请;查封要申请,拍卖要申请,分配款项还要申请。甚至在遇到紧急情况时需要立即执行时也是非有债权人的在先申请不可。这样的执行程序看来是打定主意要考验债权人是否有将执行程序进行到底的决心的。另外,这种当事人主义程序还需要债权人在申请查封等普通执行措施时提供担保,如此一来,一个贫穷的胜诉人就注定了不能实现债权。不知道这样的执行程序到底是在阻止债权实现,还是在帮助债权尽快实现?事实上,它更象是在为债权的实现设置一道又一道障碍。
四、选择执行权运行模式的基本思路
关于民事执行权运行模式的选择,我们至少应该考虑以下二个方面:
(一)区分本原意义上的司法性执行权与本原意义上的行政性执行权的运行模式
民事诉讼法和《执行规定》在权力运行模式上未区别对待本原意义上的行政性执行权和本原意义上的司法性执行权,即它们的运行模式都是职权主义的。而前述的当事人主义主张则走到了另一个极端,要求两种执行权都采取当事人主义的运行模式。两种处理虽然可谓是南辕北辙,但它们在将两种执行权混同处理上却是一致的。而事实上,它们是两种性质不同的权力,其各自的运行模式可能会因此而有所区别。所以,应该分别予以考察。
本原意义上的行政性执行权在运行过程中应该体现行政性权力固有的主动性。虽然如同许多行政权一样,行政性执行权在介入前,也需要债权人提出申请,但一旦进入了执行程序,在其权力的空间内,权力主体就必须将所有的执行行为主动进行到底,除非遇到客观障碍,或法官有相反的命令。在其权力空间内,不应再将程序分割成若干个阶段并要求债权人在进入每个阶段前都提出执行申请,那实际是对债权人设置障碍,而且是有违行政权的主动性的。
至于部分原本属于行政性执行权而又实际分配给了司法人员行使的那部分权力(部分或全部的复杂的执行实施权),虽然从外观上看(从司法人员的身份看)它们己属于司法权的范畴。但由于它们本质上仍然是行政性的,所以,即使由司法人员行使,司法人员也可以像执行员等行政性人员那样,一旦进入了与这部分权力相对应的空间(程序),就也应该积极地推进程序。例如,如果法律实际将不动产的执行权大部分给了司法人员,那么司法人员在依据申请进入此执行程序后就可以也应该主动地处理所有在他的权力空间内的执行事务,除非有客观障碍出现。
还应注意的是,本原意义上的行政性执行权运行的主动性实际体现在两种情形之下,一是该权力的主体拥有程序选择权,并在选择之后可以主动地将执行程序进行到底,除非遭遇客观障碍,或者债权人行使处分权作出了不同的选择,或者司法人员有相反的命令。这种主动性是覆盖全部行政性执行程序的,是整体性的。二是该权力的主体不拥有程序选择权,但在具体的子程序(例如,对动产的执行、对不动产的执行)中它可以主动地将该子程序进行到底。这种主动性只能覆盖子程序,因而是局部的。我国的行政性执行权的主动性应是属于第一类的,即是整体性的。
至于本原意义上的司法性执行权,则应该遵循一般司法权的运行模式。一般司法权的运行模式除了恪守司法消极原则外,在两大法系又各有不同的表现。而一般认为,我国的司法权运行模式应该基本是属于大陆法系阵营的。关于这个本属于诉讼程序所讨论的重要问题本文不作讨论(不从一般意义上进行讨论),不去评价在一般诉讼程序中二大法系各自模式的优劣,也不去评价到底我国是否真的就应该“皈依”大陆法系的那种模式。
但是,我们既然是在执行程序中探讨这部分司法权的运行模式,就应该充分考虑到执行程序这一语境的特殊性。如前所述,考虑到司法性执行权处理的是执行纠纷,实体的或程序的。这些纠纷或是关系到执行行为的正当性,或是关系到债权人的请求权在标准时后是否实际己经消灭,或是关系到能否继续对某一财产实施执行。这些纠纷实际都己经对执行程序构成了一种挑战。如果不及时处理这些纠纷,就会使执行程序长期处于停顿状态,或会使执行程序在不确定的状态下继续前进。因此,在行使这部分司法权时,至少就不能完全秉承所谓的当事人主义模式。而应该更多地表现出一种主动性,以适应执行纠纷解决的紧迫性(当然,这种主动性并不涉及释明权等事项,如前所述,这些问题在此不作讨论)。可庆幸的是,我国的司法权运行模式原本一般就是属于职权主义的,因此,如果承认本原意义上的司法性执行权在执行程序中的不可或缺性,那么在行使此权时也就会自然地沿用过去的基本模式。
(二)正确处理执行机构的程序选择权与债权人的处分权之间的关系
首先,我们应该正确认识债权人的处分权问题。就民事领域而言,当事人自然是应享有处分权的,处分权实际是意思自治原则的一种具体表现。在执行程序中,当事人也无例外地应该与民事诉讼程序中的当事人一样享有处分权。但我们要注意两者之间的差别。在民事诉讼程序中,原告可能基于多种考虑而行使处分权,例如,出于诉讼策略的考虑,出于对胜诉可能性的预测,甚至是对诉讼费用的考虑,原告会申请变更诉讼请求或与对方和解。诉讼过程中当事人尤其是原告行使处分权的主要背景是诉讼过程中有许多不确定的因素,尤其是在对证据的把握、对法律问题的权衡上有太多的或然性因素。在这样的背景下,当事人行使其处分权的几率自然就非常高。但是,在执行程序中,债权人己经获得了确认其债权的法律文书,他要做的仅仅是实现债权。在这一程序中,他可能行使处分权的主要情况就是对执行标的物或执行措施的选择。而在债务人的财产并不多的情况下,或债务人有更多机会隐藏财产的情况下,这种行使处分权的机会则更是罕见。至于放弃执行请求、与对方和解这两种行使处分权的情况应该是很少的,因为那是有违他在漫长的诉讼程序中和申请执行时表现出来的实现债权的决绝意志的。当然,在实践中也许执行和解仍是有一定数量的,但笔者认为那可能往往是执行人员非法调解的结果。
以上对处分权的解读主要是对本原意义上的行政性执行权的运行过程而言的。至于本原意义上的司法性执行权的运行过程中处分权的行使状况,则应该与一般诉讼程序中当事人行使处分权的情形相似。
其次,我们应该认识到执行机构的程序选择权与债权人的处分权是可以并行不悖的。如前所述,我国适宜让执行机构拥有程序选择权。他们在接到执行申请后,应该有权根据自己的经验和知识为债权人选定最佳的执行方案,有权决定首先对何财产实施扣押,有权对债务人的财产情况主动进行调查或向有关机构查询。但这并不意味着债权人的处分权就会受到损害。这两种权利是可以并行不悖的。具体的办法是:一方面规定执行机构在债权人并无明确要求的情况下,有权也有义务选择最佳的执行方案;一方面又规定,债权人既可以选择执行措施,可以要求针对债务人的某一特定财产进行执行,也可以要求暂缓或终止执行。
这种对处分权的规定,从实际的角度看,在小额债权的执行中一般是不需要的。因为,小额债权的债权人很少会请律师等专业人员协助申请强制执行。而这些小额之债的债权人对执行程序了解很少,很难在各种执行程序之间进行选择。对他们而言,处分权通常是不必要的,他们需要的是有经验和技巧的执行机构为他们作出选择并尽快采取执行措施。相反,在一些大额债权的执行中,对处分权的规定或许是债权人所需要的。因为他们的专职法律人员或他们从律师事务所聘请的律师可能在收债方面有很丰富的经验,他们甚至能比执行机构制定出更好的执行方案。这时,处分权对他们可能是重要的。
如果我们完成了执行机构的调整,明确区分了两种执行权以及具体的权力主体,那么对于我国现行法律和司法解释中所体现的职权主义模式的改造就是非常有限的了。我们只需要在承认当事人处分权的基础上,明确规定执行庭(行政性执行机构或人员)有权也有责任选择适当的执行路径,主动开展调查和推进执行程序,除非执行法官有相反的指令或遇到客观障碍。债权人也有权选择具体的执行措施,有权撤回执行申请,有权与对方达成执行和解。执行庭行使程序选择权不得与债权人的选择权相抵触。至于专门审理执行纠纷的法官,他只需要像处理一般诉讼案件的法官那样遵循职权主义模式行使权力即可。
作者单位:北京市门头沟区人民法院
责任编辑:崔真平
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