一、案情

　　2004年金湖某公司与淮安某经贸公司签订了一份买卖协议，在买卖过程中，淮安某经贸公司拖欠金湖某公司25万元，经多次索要未果，2004年6月诉讼法院，判决淮安某经贸公司偿还此款，判决生效后，淮安某经贸公司未履行金湖某公司申请强制执行。在执行过程中查明：淮安某经贸公司现使用的楼房是该公司1999年成立时从张某手中购买，价格为2500元，在经营中已陆续偿付，截止2003年底已付清房款，但未办理产权转移登记手续，房屋登记人仍为张某，对该房屋法院如何执行，笔者试从以下几点谈谈看法：

　　二、未登记办理过户手续产生的原因

　　造成不动产取得、变更、转移不经登记的现象原因是多方面的，概括起来，一是立法的滞后，至今我国尚无一部物权法，对物权法律关系的研究、法制的宣传普及不够。二是契税、手续费的制约，现实中确有一些人为逃避契税、手续费而不去办理登记手续。三是法治意识的淡薄，怕费事，认为登记与否无所谓。四是极少数当事人为规避法律，采取不登记过户，而实际占有、使用不动产的手法而逃避债务。五是行政执法缺乏力度。

　　三、对不动产权属如何确认

　　关于不动产登记的效力，大陆法系国家主要有两种不同观点：

　　一是登记要件说，认为登记是不动产物权合法移转的要件，未经登记，所有权不发生移转。

　　二是登记对抗说，认为登记只是当事人在物权变动后应当履行的手续，未经登记，物权变动在法律上也可有效成立，但只能在当事人之间产生效力，不能对抗第三人。我国立法一向采纳登记要件说。

　　根据1983年的《城市私有房屋管理条例》第6条和第9条的规定：“城市私有房屋所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证，房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权移转或房屋现状变更登记手续。”“买卖城市私有房屋，卖方须持有权证和身份证明，买方持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地记管机关办理手续”。

　　1987年国家城乡建设环境保护部《城镇房屋所有权登记暂行办法》第三条规定“城镇房屋所有人（自然人和法人）都必须在限期内到房屋所在地登记机关申请登记，领取房屋所有权证。”第九条规定“房屋所有权因买卖、赠与、继承、分析、调拨以及改建、扩建、拆除等原因变更时，应自转移变更之日起，三个月内办理转移变更登记。”

　　1984年《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十五条规定：“房地产转让、抵押、当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”

　　1999年3月15日《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的依照其规定。”立法赋予了登记较强的公示力，强调了形成要件的作用，任何人在与他人发生交易行为时，要确定对方是否有权移转财产，只需要依赖登记而不必领依赖何协议。

　　然而，在现实生活中，现实存在着未经登记的不动产取得、变更、移转的现象，司法上又给予灵活的处置，注重了对善意一方当事人在非因其过错而未进行登记的情况下的利益保护。

　　1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第（56）条“买卖双方自愿、并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”

　　最高人民法院于1993年7月24日对宁夏回族自治区高级人民法院所作的《关于执行深圳金光公司南洋大厦B座三层574平方米房屋问题的复函》中答复：“深圳市装饰工程工业总公司与金光股份有限?于1988年6月12日签订的”房屋买卖合同书“，根据深圳市房地产管理部门当时尚未办理房产证，金光股份有限公司事实上交付了大部分房款，且管理使用该房屋已三年之久等实际情况，应视为该买卖合同书有效，434.52平方米房屋应归金光股份公司所有”。

　　江苏省高级人民法院在1994年《关于审理房地产案件若干问题的意见》第20条规定“双方自愿、依法订立了房屋买卖合同，并实际交付了房屋和房价款，一方在办理产权转移登记手续前翻悔的，一般不允许，应责令其继续履行合同，并责令双方补办产权转移登记手续。”

　　1993年最高人民法院关于印发《全国民事审判工作座谈会纪要》的通知确定了审理房地产案件遵循的原则：第一，有利于房地产业健康发展的原则；第二，依法保护合同的原则；第三，公平保护当事人合法权益的原则。由此可见，在司法领域，对不动产取得、交易原则上采取登记要件说，即强调具备登记的形式要件，而又赋予了司法的一定灵活性，体现了对当事人意思自治、合同自由、合同依法成立的保护。

　　四、司法实践中如何执行

　　不经登记取得、变更、转移不动产现象反映在司法实践中，表现为直接的不动产权属纠纷和间接的不动产权属纠纷。间接的不动产权属纠纷，如对被执行人实际占有，并已支付对价而登记仍为第三人的不动产的执行，在执行中由于不动产登记人并非执行案件当事人，没有直接的权利义务关系，再加之与被执行人存在千丝万缕的联系往往不予配合。而不动产登记部门对此认识上也有不同，特别是在第三人作为登记人不作为情况下，往往不协助，法院从而造成了“执行难”。

　　对于此类案件的执行，客观上存有法律的空白和认识的误区，那么可否强制执行？回答是肯定的。在第三人与被执行人之间不动产买卖未办理登记，其登记人仍为第三人的，对不动产执行是否构成对第三人的权利侵犯？我们认为也不构成。

　　从实体关系看，不动产买卖合同是合同的一种，它包含物权行为和债权行为两个方面，依照买卖双方自主真实意志而达成合意，经过要约和承诺签订了合同，履行了交付款物的义务，即完成了债权行为，此时合同就已经成立，只不过存在合同上的瑕疵，根据法律规定，不动产取得、变更、转移需办理登记手续，即需完成必须的物权行为，由于未办理登记手续合同而未生效，作为标的物的不动产已处于一种不确定的状态。这种状态应是法所不能容忍的，需通过两种途径予以解决，一是责令不动产买卖双方到房地产管理部门补办产权转移变更登记手续，并接受处罚。或在出现风险时确定由谁承担风险责任，这主要指直接的不动产权属纠纷的处理。二是在买卖双方怠于行使登记义务的情况下，应权利人的请求，法院可依职权强制其履行义务，结束此种不确定状态，以达到维护市场交易安全的目的。

　　从既判力和执行力的扩张看，既判力是指终局判决内容实质上的确定力。执行力是国家公权力的一种，指依据生效的法律文书所确定的权利义务，对被执行人履行义务的强制力。执行力的扩张即不仅可以对有直接的权利义务关系的被执行人强制执行，也可对有间接权利义务关系的第三人通过力的传导强制执行，强制第三人与被执行人之间履行特定的义务，保护和维护当事人的合法权益。法院根据买卖契约、支付价款和实际占有的情况，通过一定的方式告知第三人，第三人如不以案外人身份提出异议，即是对法院执行的默认和对自己权利的放弃，法院就可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条请求不动产登记部门协助，强制其履行登记义务。

　　据此法院于二○○四年三月确认张某与淮安市某经贸公司房屋买卖合同成立，该房屋属经贸公司所有，并对其实施查封措施，后依法进行了评估和拍卖，二○○四年八月，在淮安市房产局协助下，将登记张某名下的房屋一间强制过户给该经贸公司，又经二次过户给竞买人，使案得以顺利执结。

　　五、此类案件的执行过程中应注意三点：一是未经登记不动产取得、变更、转移的确认必须具备立有契约、支付价款，买受人实际占有三个条件，且需同时具有，缺一不可；二是要确实查明对不动产实际占有和支付价款的情况，履行告知义务，从形式上讲，登记人即为所有人。因为从登记上已不能判明不动产的权属，形式要件不具备，假如实质要件又难以查明了，就不能强制执行；三是要客观公正地对待案外人异议，注重对第三人合法利益的保护，原则上案外人提出异议应作全面审查，审查期间，可以冻结、查封、扣押，但不得处分。

　　(作者单位：江苏省金湖县人民法院)