近年突出的“执行难”问题，为缓解法院执行的压力，增强当事人的风险意识，许多学者呼吁应将诉讼程序中的举证责任制度移植到执行程序中加以适用。但是诉讼程序中的举证责任制度移植到执行程序中是否真的必要和可行？在此，本文拟从民事审判程序中的举证责任内涵分析出发，以执行程序中权力构成为依托，从而对执行程序中举证责任是否使用提出自己的见解，与大家共同商榷。

　　一、举证责任含义分析

　　从举证责任发展史看，其最早起源于古罗马时代。在古罗马时代，立法者就已强调双方当事人的对抗及主张事实者的举证责任。到德国普通法时代（自德国继受罗马法时起至1900年德国民法典的颁布）举证责任制度和裁判宣誓制度结合到了一起：如果负担证明义务的当事人所提供的证据虽不充分，但在证明程序上已超一半，该当事人便取得补充宣誓权，经补充宣誓后，法官即可认定该待证事实为真；反过来，如果该当事人所提供的证据尚未达到证明程序的一半，对方当事人则取得雪冤宣誓权，经过雪冤宣誓后，法官则认定该认定事实为假。学者们一致认为不管古罗马时代还是德国普通法时代的举证责任制度，都是作为诉讼上的提供证据责任制度来看待的，而且自身尚未成为法院解决疑难案件的裁判规范。

　　到了1883年，德国诉讼法学家尤利乌斯·格拉查在他的著作《刑事诉讼导论》中首次将举证责任区别为客观的举证责任和主观的举证责任。前者指当某种事实的存在与否不能确实时（真伪不明的状态），规定应由哪一方当事人承担其不利法律判断后果的一种负担。后者指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。客观的举证责任与诉讼结果有关，所以又称之为结果责任。结果意义上的举证责任的提出，解决了在无法查明某一事实是否存在时，仍可将诉讼进行到底。举证责任此时取得了法院解决疑难案件裁判规则的地位，宣布了诸如宣誓等的证据外制度的终结。尤利乌斯·格拉查举证责任的分层理论后经完善，成为了德国民事诉讼理论界的通说。

　　日本学术界关于举证责任一词的使用同最初的德国一样，没有确切划分两种含义。后日本法学家雉本朗造博士在日本大正年间介绍德国学者莱昂哈德的举证责任学说并予以支持后，得到多数日本学者的承认。从此，学说判例中均明确举证责任具有双重含义，并进一步转向肯定举证责任应只是指客观上的举证责任，否定主观上的举证责任为举证责任。理论上就认为，只有客观举证责任才与举证概念相吻合，应仅针对客观的举证责任使用该词。举证责任的概念从原来以辩论主义为前提，作为主观行为责任来对待的朴素立场，转换至客观性责任的过程，反映了从表面现象的分析转变为对本质特质的认识，属于应予肯定的理论深化。

　　在英美法系，举证责任通常称之为证明负担（burden of proof），一开始也未将证明负担的含义作区分。直到1890年，美国学者塞耶才在其论文《证明责任论》中指出burden of proof 实际上具有两重涵义。并在8年以后出版了近十年来潜心研究的成果《证据理论研究》，在该书中，赛耶对burden of proof 的两种涵义进行了详细的论证。他认为burden of proof的第一种含义是指：“提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险-如果在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉。”第二种含义是指：“在诉讼开始时，或是在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任。”现在，在英美仍是在两种含义上使用Burden of proof这一词的，尽管在使用在往往是混乱的，但都承认有两种含义存在。

　　我国民事诉讼法学理论和实务界中最初所使用的“举证责任”一词由日本传入，其含义仅指提供证据的责任。后来受原苏联证据理论的影响，我国在相当一段时间里一直以提供证据的责任来定义举证责任。李浩教授则是第一次在国内公开发表的论文中撰文指出：“应当从行为和结果两个方面来解释举证责任。即，举证责任具有双重含义：行为意义上举证责任和结果上举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利后果。这种不利的诉讼结果既表现为实体法上的权利主张得不到任何法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。”李浩教授给自己的这一观点取名为“双重含义说”。

　　双重含义说可以比较全面地揭示举证责任的诉讼价值，也比较符合客观实际，因此我国多数学者赞同此说。　应当注意的是双重含义说并不是认为举证责任可以有两种理解，一种是行为意义上的；一种是结果意义上的。而是指举证责任包含着两种含义，即举证责任自身包含着两个方面。正如本文开头所指出的，两者是表和里、形式和内容、程序和实体、动态和静态的关系，但只有结果责任才能真正反映举证责任的本质，而行为责任依附于结果责任。

　　从上面的介绍中，我们可以推出举证责任存在的可能性和必要性必须满足以下条件：

　　(1) 当事人存在民事法律事实的争议要求法院裁判。即举证责任是在法院履行审判职能时才发生的。既然当事人向法院诉求希望得到寻求公正、权威的权力救济，作为对当事人宪法性诉权的保障及有偿使用国家司法资源的回报，法院就不能以法律事实要件真伪不明为由拒绝裁判。而举证责任及其衍生出来的一套举证责任分配规则，正是充当了法院解决这一难题的一把利刃，同时在程序上满足了当事人对法院裁判正当性的渴求。

　　(2)举证责任是与诉讼中民事法律要件真伪不明的现象联系在一起的。这个条件是举证责任得以存在的实质性要件，这是因为民事法律要件真伪不明的状态存在是必然的。一方面，作为利害关系人，为了在诉讼中处于有利地位，必然只选择对自己有利的证据，尽力地回避对自己不利的证据，有的甚至不惜伪造证据，这样双方当事人提供的证据必然是真假互见；另一方面，由于当事人之间争议的民事法律事实具有不可逆转性，一些证据可能因客观原因灭失、损毁，根本没有复原的可能性，各种证据材料的真伪必然是扑朔迷离。

　　（3）法官居中裁判，存在程序地位平等的当事人。举证责任的分配只能是在诉讼地位平等的双方当事人之间，而不是在当事人和法院之间。所以举证责任的承当者只能是诉讼地位平等的当事人，法官是居中裁判者。法官在诉讼中对双方所主张的证据都要予以斟酌，并根据自由心证的原则来确定某事实的存在与否。一旦出现不能对某事实的存在与否加以确认时，即在作为裁判基础的事实真集伪不明时，法官根据实体法或程序法规定的责任承担规范裁判一方要承担不利后果。

　　二、执行程序权力构成简析

　　在分析了举证责任的含义及存在的条件后，有必要研究执行程序中是否存在适用举证责任概念的土壤。民事执行程序从私权的角度而言是国家公权力介入强制被执行人履行义务以实现申请执行人债权的程序；从公力救济的角度而言则是法院执行权实现的阶段和过程。在执行程序中执行权的运行贯穿整个过程，便处于执行程序的核心地位。笔者拟从分析执行权的权能及属性的角度，即执行权权力构成，看执行程序中有否举证责任存在的空间。

　　执行权的权力属性是执行权能划分的基本依据，对执行权的划分首先必须符合执行权力属性的特点和要求。关于执行权的权利属性，目前理论界主要存在三种学说：

　　（1）司法权说。该说从我国执行制度出发，认为执行权由国家司法机关即人民法院专署行使，而法院又是司法机关，行使司法权，因此具有司法属性。这是我国民事诉讼法学界的传统观点。

　　（2）行政权说。持此说者认为，作出司法判决是司法行为，而执行判决是一种行政行为；民事执行权具有确定性、主动性、命令性，执行活动是一种行政活动，强制执行权是国家行政权的一部分。

　　（3）折衷说。此说认为，民事执行行为包括单纯的执行行为和执行救济行为。单纯执行行为遵循的职权进行主义和当事人不平等主义，在性质上属于行政行为。执行救济行为具有司法的消极性和被动性特征，属于司法行为。因此，行使单纯执行行为的权力属于行政权，行使执行救济行为的权力属于司法权。持折衷说的学者，进一步分化为两种对立的学说：一种是司法行为本质说，此种观点认为尽管执行行为具有一定的行政特点，但从整体上看，执行行为依然是一种司法行为；而是行政行为本质说，此种观点认为行政权是执行权的主导，它与司法行为密切联系，是司法机关实施的一种特殊行为。

　　以上三种学说，笔者认同折衷说。在大多数情况下，执行权表现出行政权的特征，带有强烈的主动性、职权性、强制性、非终局性，如查封、扣押、划拨、司法拘留等执行行为。然而，我们不能否认，即使在有些国家执行机构与法院分离的情况下，执行程序中人仍然离不开司法行为的影响和支配。此种情况在我国尤为明显，如在执行程序中执行异议的审查，执行主体的变更和追加，就是表现为具有被动性、中立性、终局性等司法裁判权特征。我国法律将执行权赋予法院在客观上形成了一种司法权对行政权的吸收；而如果从执行权的运行过程来看，行政权属性呈现常态状况，司法权属性具有制约和监督的功能。所以，我国的执行权正是这样一种行政权与司法权的有机结合的、相对独立的、完整的统一体，具有行政性、司法性的双重属性。

　　根据对执行权双重属性的认识，笔者认同在执行程序中把执行权分解为执行实施权和执行裁决权两项基本权能。执行实施权是指人民法院依法享有的以执行内容为目的，依职权施执行措施，进行执行活动的权力。执行实施事项主要包括调查、提取被执行人财产，实施查封、扣押、冻结、强制搬迁等执行措施，实施罚款、拘留、拘传等强制措施，按照法律和人民法院有关规定负责对执行标的物的委托评估、拍卖、和以物抵债，等其他执行实施行为。执行裁决权是指人民法院依法享有的、对执行程序中不需经诉讼程序确定的实体和程序事项，依法作出裁决的的权力。对依法需要另行诉讼确定的法律关系，不作为执行裁决事项。

　　执行裁决事项主要包括：（1）仲裁裁决、公正债权文书、行政决定书是否不予执行；（2）生效法律文书是否确有错误而暂缓执行；（3）第三人和案外人的异议、被执行人就执行依据所载债务已经清偿或予以抵销的主张、各类优先权是否存在、执行分配争议；（4）变更和追加执行当事人；（5）执行当事人依照有关规定对本院执行行为提出的复议申请；（6）中止执行、终结执行的情形；（7）分割被执行人享有权益的共有财产；（8）制作执行回转裁定。

　　三、执行实施权的运行过程中不存在举证责任

　　执行实施权的实行过程，由于当事人间的权利义务已经确定，实体的争议已不存在，法院此时失去了中立者的地位。

　　首先，当事人申请强制执行仅希望借国家强力让债务人履行其应履行的义务。他们先前的争议业已解决，已经固化为生效的法律文书，并未延续到执行程序中。

　　其次，在根本没有民事争议的前提下，当事人就不能向对方提出为或不为一定行为的新主张,即使提起也不会被法律所许可。而无新的主张，也就不会有真伪不明的状态存在，法院也不必作出裁判，执行法院只要不折不扣地实现执行根据上的内容即可。

　　最后，作为私权保护程序，民事执行程序的直接目的固然是保障申请执行人债权的实现。但民事执行制度作为公力救济而言，其间接目的在于维护法律尊严和司法权威、维护社会秩序的稳定。因此，法院的立场就不可能、也不应该再是完全中立和消极的，必须旗帜鲜明地站在申请执行人的立场上，以积极的行动、通过强制被执行人履行义务以保障申请执行人权利的实现。否则，不仅不符合保护债权的目的，因利益无法实现而产生的对司法不满和因获得不正当利益而对制度产生的侥幸心理都将会使司法丧失正当性，破坏司法的权威性和社会秩序的安定性。所以，在执行实施权的实行过程中，举证责任存在必须具备上文三个条件无法满足，举证责任没有存在的法定空间。

　　那么《最高人民法院关于人民法院执行工作若干的规定（试行）》第28条中规定的“被执行人有必须如实向人民法院提供财产状况的义务”，同时该条中“申请人应当向人民法院提供所了解的被执行人的财产状况或线索”的规定，可否能被看作是对当事人承担举证责任的分配？笔者认为不能。

　　因为法院让当事人提出一些证据性材料的行为并不是举证责任，按“结果责任”，当事人举不出证据或举证不能证明其主张要承担不利后果，而该规定看不出申请人必须提供其所了解的财产线索，如果申请人，不提供或提供证据不足时，将面临丧失债权或丧失请求公力救济的权利的危险。

　　按笔者理解，该规定与其说是法律上的宣示，不如说是让当事人协助法院执行任务的一个提示。对于该规定，笔者倾向于把申请人提供被执行财产状况或线索的行为视为申请人的一项权利。既为权利，申请人可以提供线索或证据,也可不提供。如果申请人不积极提供证据，法院又没有发现债务人财产的，只能裁定中止执行（有些地方的法院裁定程序终结执行），而不是消灭申请人的债权。而对于被执行人，提供证明其财产状况的证据应作为一项义务。既为义务,就必须提供,法院当然也不能以债务人提供了证据而免除其债务。而且债务人在拒不提供财产状况的证据情况下，可以对债务人采取一些强制性措施以示惩罚。

　　在我国目前个人财产登记制度不健全，个人财产调查取证缺乏有利的法律支持，可谓举步维艰的大环境下，为了保护债权人利益,笔者主张在调查被执行人财产状况工作上，执行法院的司法调查应处于主导地位，当事人处于辅助地位。在此点上法国收集债务人财产情况的程序值得我们借鉴。当然，申请执行人无须对被执行人可供执行财产的状况进行举证，不等于申请执行人在民事执行活动中无所作为。如果被执行人有意隐瞒可供执行财产,那么申请执行人就将陷入执行无法顺利进行的危险。基于自身利益的考虑，申请执行人必将迫切地查找被执行人可供执行的财产并报告给法院，这种动力甚至要超过法院的执行人员。

　　四、仅存在于执行裁决权运行中的举证责任

结合上文对执行权权力属性两重性的分析，我们可以得出执行权司法权属性集中体现在执行裁决权的运行中。执行当事人对执行中的存在争议的事项，请求法院裁决。日本民事诉讼法学者三月章教授，将在执行程序进行中发生的实体和程序的纠纷，称之为“派生性纠纷”。我国部分学者采用了此概念。笔者亦同意用此概念。“在执行程序的进行过程中不可避免地会遇到派生性纠纷,这些纠纷也必然会涉及到实体和程序两个方面。在这一阶段执行程序几乎采用了判决程序的调整方法和原理。”

　　 因此，笔者认为，执行程序中所谓的举证责任仅存在于该程序中的派生性纠纷裁判中，从权力运行的角度而言，仅存在于执行裁决权运行过程中。但就上文提到的现行八项裁决事项中，因执行回转的作出具有条件确定性和主体的单方性，一般不存在举证责任问题，但当事人有相反的证据足以推翻新裁判的除外。在其他的裁决事项，当事人之间存在争议的事项，请求法院裁决。而任何一项裁决的作出，必须要有明确的事实和法律依据，其中的事实必须依赖证据加以证明，而法官的居中裁判的特性决定了法院依职权调取证据的范围非常有限，必须由当事人举证加以证明，出现事实真伪不明的情况将不可避免，所以法律有必要明确规定当事人间的举证责任分配。

　　由于派生性纠纷解决类似于一种新的诉讼，执行裁决权与审判权实质上都是司法权的行使，因此《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中举证责任的分担、举证责任倒置以及举证时效等制度一般说来均可适用在执行裁决事项。但鉴于执行程序中纠纷的派生性，举证责任及程序亦应有别于普通程序中的有关规定。为执行效率计，该程序中可不实行完全的当事人主义，而以当事人举证为主、执行法院调查收集证据为辅。当事人客观上不能收集的证据经当事人申请，法院认为有必要,法院可自行收集。关于执行程序中的举证时效，同样考虑到执行程序中对于效率的追求，可以赋予法官自由裁量权，在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》举证时效期限内合理确定。

　　在此，有必要提一下当事人根据法律规定有向法院提供证据材料的义务，而未规定没有提供此证据材料或提供的证据材料不充分就应承当不利的后果。（有学者把此项义务叫作举证义务）如在执行程序启动时，申请人依据《最高人民法院关于人民法院执行工作中若干问题的规定（试行）》第20条规定应向人民法院提交的证据材料，此时，非因请求法院居中裁判申请人与他人的民事争议，不存在为证明自己的诉讼请求的事实主张，故不符和上文中对举证责任存在条件的要求。此种举证义务与举证责任相差深远。有学者把此种举证义务作为执行程序中申请执行人的举证责任，认为申请人提供证据材料不符和立案条件法院不予立案，是申请人因举证不能承当的不利后果。⒁这种观点只从提出证据材料单纯后果的角度来理解举证责任，而忽略了举证责任作为一种裁判规则赖以存在的其他条件，是对举证责任概念误读，也是举证责任在执行程序中的错误借用。

　　(作者单位：浦江县人民法院)