【内容提要】非法证据排除规则自产生之日起就倍受争议，但由于它具有重要的价值，因而在许多国家和国际条约中得到确认。非法证据的排除规则尽管以司法解释的形式被确立在中国刑事诉讼之中，但它在司法实践中却处于名存实亡的状态。

　　【关 键 词】非法证据排除规则 价值冲突 人权保障

　　非法证据排除规则是指违反法定程序，以非法手段获取的供述和非法搜查和扣押的实物证据，因证据来源违法，而导致其效力被排除，不得作为定案的证据使用的规则。非法取得的证据，能否在法庭上作为证据提出，能否作为对被告人定罪的根据，“是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题”①。正因为如此，由于法律文化传统等的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，不同国家之间以及同一国家在不同时期有关这一问题的诉讼理论和具体对策往往存在着许多差异。不过，随着人类社会的进步和对刑事诉讼规律认识的提高，各国对违法取证的危害性的认识也日趋深刻，并在一些原则问题上达成了共识。这一点，既反映在各国宪法、刑事诉讼法等有关立法中，也体现在联合国有关禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的文书中。

　　一、中国关于禁止非法取证的立法与理论

　　中国已于1988年9月批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并在禁止以酷刑等手段取证方面作出了努力。在中国，刑讯逼供、诱供以及其他非法取证手段已为立法明文禁止。中国《宪法》规定，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。任何公民，非经人民检察院批准或者决定，或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕（第37条、第38条、第39条）。《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”对于非 法取证、侵犯公民合法权益的行为，刑法还规定为犯罪并予以相应的处罚。《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、 被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处3 年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。”所谓本法第234条、第232条，是指中国刑法关于故意伤害罪和故意杀人罪的规定。即非法取证造成他人伤残的，以故意伤害罪从重处罚；造成他人死亡的，以故意杀人罪从重处罚。这些规定均表明了中国立法对于非法取证行为的彻底否定态度。

　　关于以非法手段取得的证据材料能否作为定案的根据，中国《刑事诉讼法》没有明确规定。不过，最高人民法院有关司法解释中规定，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。最高人民检察院的有关司法解释也有类似规定。

　　我国诉讼法学界的学者就非法证据的效力纷纷提出了自己的看法，主要有以下五种观点：

　　1、真实肯定说。该说认为应当重视证据的客观性!实事求是地处理问题.如果非法证据经过调查属实!并于证明案件真实确有必要!则可予以采信!②

　　2、区别对待说。该说认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待.非法取得的言词证据无论其真实性如何, 若作为证据就等于承认刑词逼供,威胁取证,诱骗取证等活动,从而直接背离«刑事诉讼法» 第43条的规定，因而应将其排除；而非法取而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质、只要查证属实、就可以采信③

　　3、线索转化说。该说认为应以补证方式即重新而合法地取证、使非法证据合法化、或以非法证据为“证据线索”靠它获得定案依据。该说认为这样既是通过重新而合法取证来对非法取证行为彻底否定、又是灵活地运用非法证据④。

　　4．排除加例外说。该说认为对非法取得的证据原则上应予排除、但可保留一定的例外情形。这些情况主要可以考虑以下两个方面因素。其一、案件的危害程度；其二、司法官员的违法程度。“设定例外的情形可以从犯罪性质方面分!也可以从法定刑方面分、还可以考虑被告之主观恶性等方面”⑤。

　　5．全盘否定说。该说认为我国《刑事诉讼法》既然已经明确规定了严禁采用非法的方法收集证据，自然违反法律规定获得的证据就失去证据效力，即使查证属实也不能作为证据采用。从而认为应从立法上予以排除⑥。

　　二、我国目前的实际状况

　　我国传统法律是一种以社会为本位的法律。这种法律传统根深蒂固，影响深远。因此，长期以来我国充分强调的是社会利益，而在一定程度上忽视或漠视个人利益。反映在刑事诉讼中，就是过分强调刑事诉讼法惩罚犯罪的功能，而没有把刑事诉讼法的人权保障功能放在应有的位置上。

　　虽然在1998年12月颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中，最高人民检察院在强调“严禁以非法的方法收集”的同时，规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不得作为指控犯罪的根据。”（第265条第1款）不仅如此，检察机关在审查起诉中发现侦查人员以非法方法收集上述证据的，应当“提出纠正意见”，同时要求另行指派侦查人员重新调查取证，或者自行调查取证；侦查机关未能按照检察机关的要求另行指派侦查人员重新调查取证的，检察机关可以将案件退回侦查机关补充侦查。（第265条第2、3款）但是非法取证行为在司法实践中却屡屡发生。例如，第一：究竟什么是“刑讯逼供”？如果按照司法实务界的普遍理解，刑讯逼供主要是指侦查人员采用拷打、肉体折磨方法获取供述的行为，那么，侦查人员对嫌疑人采取残酷的精神折磨，这算不算刑讯逼供？侦查人员以长时间剥夺嫌疑人吃饭、饮水、睡眠、休息甚至强迫其服用精神药物等方式进行讯问，这算不算刑讯逼供？另一方面，所谓的“威胁”、“引诱”、“欺骗”等行为也极为含混不定。侦查人员采取威胁、引诱、欺骗行为到什么样的程度，才属于刑事诉讼法所禁止的非法行为呢？第二：侦查人员在没有获得合法的搜查证的情况下，对犯罪嫌疑人的住宅、办公室进行的搜查，并扣押了他的私人物品；侦查人员没有经过任何合法授权，就对某一公民的邮件进行了扣押；侦查人员没有允许犯罪嫌疑人会见委托的律师，就对其实施了长时间的羁押讯问，并获取了有罪供述；侦查人员没有经过任何合法授权，就对一个公民实施了电话窃听和秘密跟踪录像行为，并获取了作为指控证据的录音带、录像带……假如证据排除的范围仅仅限定为“刑讯逼供”等方面的话，那么，通过上述其他非法手段获取的证据，是否应被纳入排除之列呢？难道这些非法取证行为不也侵犯了公民的隐私、辩护等基本权利吗？

　　笔者认为，我国侦查实践中刑讯逼供、非法收集证据等一系列侵犯犯罪嫌疑人人权的现象屡禁不止，与我国刑事诉讼法没有确立非法证据排除规则有一定因果关系。“在中国的审判前程序中，警察以非法手段调查证据的情况一直较为普遍，而且难以得到有效的控制。尤其是在侦查阶段，警察滥用刑事追诉权，对犯罪嫌疑人采用欺骗、引诱、威胁甚至刑讯的方法获取其有罪的供述。警察还滥用搜查、扣押等权力，对公民的隐私权随意加以侵犯。”⑦

　　三、建立我国非法证据排除规则之构想

　　对非法取得的证据材料是否采纳,各国没有绝对的、一成不变的标准,而必须受该国法律文化传统、司法现状、社会治安状况等诸多因素的制约,我国也不例外。从目前来看,我国尚不具备大范围排除非法证据的条件,理由如下:

　　1、从我国法律文化传统来看,由于受几千年封建专制统治和儒家文化思想的熏陶,人们已经形成了“温、良、恭、俭、让”的民族性格,普遍接受了“个人服从集体、集体服从国家”、“为了国家、集体利益而牺牲个人利益”的观念和思想,而且这些思想和观念已随着历史的积淀深深地扎根于中华民族的国民精神之中。在这种观念的支配下,人们对待犯罪分子及其犯罪行为表现出较为一致的憎恨和恐惧,对受害者抱以极大的同情,并希望有关机关有效地打击犯罪以维护社会秩序、保障人们的合法权益不受非法侵害。他们对于在惩罚犯罪过程中出现的一些轻微违法行为能够容忍,但却无法容忍真正的犯罪分子逃避法律的制裁。在这种背景下,如果过于强调程序的正当、过于强调保障犯罪嫌疑人、被告人的权利,显然无法与大多数公民的思维定势相适应而不能为其所理解和接受。

　　2、我国有限的司法资源和司法队伍的现有素质难以支撑大范围的非法证据排除规则的实施。我国目前正处于社会主义初级阶段,经济实力较弱,国家财政对司法业务的支持极其有限,司法资源缺乏、技术装备落后。在这种条件下,如果大面积地排除非法证据,众多真实但却非法的证据将被放弃,一方面造成对获取该证据资源的浪费;另一方面为了获得案件的最终处理,将不得不进行重复或另行的调查取证,增大人力、物力、财力的投入,加剧司法资源的无谓消耗。这种做法显然与我国有限的司法资源极不相称。另外,素质的提高和观念的转变非一朝一夕之事,我国司法人员的文凭虽然有了很大提高,但法律素质和法律意识还远远落后于司法法制化的要求,司法实践中违法取证和非法证据被采用的现象大量存在。在这种情况下,建立完整意义上的非法证据排除规则,力图一步达到程序正当的证据标准,实践中难以行得通。

　　3、从我国社会治安状况来看,往往社会转型时期,利益冲突加剧、社会秩序失控,犯罪率上升。自八十年代以来,我国刑事案件发案率一直很高,每年刑事案件都在几十万件以上,而且近年来更是呈现出居高不下的态势。虽然我国不是世界上犯罪率最高的国家,但是由于我国人口多,基数大,刑事案件和涉案人员总量大。如果不顾这一事实,过分追求程序正当而大范围排除非法证据,势必有悖于刑事诉讼的目的,同时也不利于改革开放的良好局面。

　　4、从刑事诉讼的目的来看,无非包括两个方面即惩罚犯罪和保障人权,各国刑事诉讼均兼具二者,但侧重点有所不同。长期以来,我国过份注重惩罚犯罪、偏重打击,而对涉讼公民,尤其是犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利较为轻视,表现在权利规定较少或根本就没有规定。在缺乏这一基础的情况下,去奢谈凡违反法定程序的证据则一概予以排除,既无实质意义也缺乏可行性。

　　基于上述分析,受我国国情的制约,目前构建我国非法证据排除规则必须遵循以下思路:一是与刑事诉讼改革相配套,实现惩罚犯罪和保障人权兼顾的刑事诉讼目的,并适当提高后者的地位;二是在不具备实施完整意义的非法证据排除规则的条件下,只能采取循序渐进的方法,即从逐步的技术性改良过渡到制度性变革;三是积极借鉴国外有关立法和实践的合理经验,并与我国所签署、加入的国际公约相衔接。具体设计如下:

　　第一,对于非法言词证据排除规则的构想。考虑到暴力、威胁、引诱、欺骗等行为,不仅严重侵犯涉讼公民的基本人权,而且也与文明社会发展相悖。因此,我国也应采用这一标准,即以非任意性作为非法言词证据排除的标准:(1)与刑事诉讼法第43条相衔接,规定使用暴力、威胁、引诱、欺骗、违法扣留、超期羁押、精神折磨、侮辱人格等直接作用于涉讼公民人身、自由、精神之上的方法获得的非任意性言词证据禁止使用。(2)规定非任意性言词证据绝对无法律效力,不以涉讼公民没有提出反对意见或同意作为证据而认定其具有法律效力。

　　第二,对于非法实物证据排除规则的构想。考虑到搜查和扣押具有强制处分的性质,涉及到涉讼公民的人身、财产、住宅、个人隐私等基本人权,因此,对于非法实物证据应以无证搜查、扣押获得的实物证据作为排除的标准:(1)规定将无搜查证、扣押证而获得的实物证据予以排除,同时根据客观情况,规定一些例外情形,一是“紧急情况”下的例外,我国刑事诉讼法规定,进行搜查,必须向被搜查人出示搜查证。在执行拘留、逮捕时,遇有紧急情况不另用搜查证也可以。据此,在执行拘留、逮捕时,遇有紧急情况,不另用搜查证进行搜查而获得的证据,可不予排除;二是“犯罪嫌疑人、被告人同意”的例外,即犯罪嫌疑人、被告人同意作为证据使用的“非法证据”可不予排除(2)规定无证搜查、扣押的实物证据属于相对无法律效力,即当涉讼公民没有提出反对使用或同意使用时,可以认定其具有法律效力。

　　第三,对于非法证据的衍生证据即“毒树之果”的处理。我国刑事诉讼法已明确规定,严禁刑讯逼供等非法取证行为,即“毒树”是千万不能栽的。问题是当“毒树”已被栽下时,毒树之“果”能不能吃?笔者认为,毒树之“果”能不能吃,关键在于“摘果”的行为,也即收集后一证据的行为是否合法。只要该行为合法,并且符合上述排除规则的规定,则衍生证据可以采用。因为衍生证据的线索虽然是非法的,但并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性,如果绝对予以排除,不符合我国司法实际状况。

【注释】

①刘善春，毕玉谦，郑旭.诉讼证据规则研究[M].北京：中国法制出版社，2000.174.

②戴福康:对刑事诉讼证据质和量的探讨[J].法学研究,1988(4).

③徐益初.论口供的审查和判决[J]北京政治学院,1982(3).

④刘广三,孙世岗.刑事诉讼中非法证据及其证据力辩析[J]烟台大学学报(哲社版),1998(4)23-26.

⑤徐鹤南.论非法取得的证据材料的排除[J.]政法论坛,1996(3).39-44.

⑥高等学校法学试用教材,。《证据学》，群众出版社，1983

⑦陈瑞华.中国刑事证据规则之初步研究[A].何家弘.证据学论坛：第四卷[C].北京：中国人民检察出版社，2002.180.

（作者单位：山东省垦利县人民法院）