非法证据是指不具备合法性的证据，包括内容不合法、形式不合法、收集主体不合法、收集程序或方法不合法等四种类型。非法证据的存在，不仅干扰了刑事诉讼活动,而且可以导致冤假错案,有碍司法公正，不利于诉讼民主和司法公正的实现，因此，排除非法证据已成为各国刑事诉讼的通行法则。目前理论界和司法界对非法证据的排除形成了三种主要观点：一是真实肯定说，主张非法证据只要查证属实，就可以作为定案依据。二是否定说，主张非法证据一律不得采用。三是折衷说，认为凡非法取得的人证，包括被告人供述、被害人陈述、证人证言，不得采用，对非法取得的物证、书证，经查证属实的，可以采用。笔者认为，非法证据排除规则的建立和完善必须从我国的实际出发，并吸收国际上的先进经验，与世界发展方向接轨。

　　一、对使用刑讯逼供或其他非法方法取得的人证，包括被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论等，一律排除其适用。当事人或辩护人、法定代理人提出侦查、公诉机关存在上述情形并提供初步证据的，由侦查、公诉机关对其取证行为的合法性承担举证责任，举证不能的，上述证据不具有可采性。其理由是，一方面，人证具有易变性，非法取得的人证可靠性更差，还会产生很大的负面效应，禁止上述证据的采用，可以从源头上减少刑讯逼供现象的发生。另一方面，侦查机关、公诉机关一般应被视为依法行使权力，其取证亦应如此。故对取证行为的合法性应遵循“谁主张，谁举证”的原则：当事人如提出取证行为违法，则应提供相应的证据证明，然后由公诉机关举证证明取证行为的合法性。从实践来说，这也是合理可行的。

　　二、对非法取得的实物证据，如物证、书证、视听资料等，由法官自由裁量，决定其可采性。实物证据是本来就客观存在的，其对案件事实的客观证明价值不会因取证程序的违法而削弱，故一般应予采信。但如果非法取证严重侵犯了公民的人身、通信、住宅等宪法性权利的，除非相关犯罪为危害国家安全和社会重大利益犯罪，否则一律排除其适用。因为如果这些基本权利受到非法侵犯，由此而带来的危害就远甚于因排除这些证据导致放纵犯罪而造成的危害。但权利总是相对的，在个人权利与国家安全、社会重大利益的权衡中，后者无疑更为重要，因此在危害国家安全和社会重大利益犯罪中，通过上述方法取得的实物证据仍应具有可采性，同时应根据我国的现实国情明确上述犯罪的范围，以防止不当扩大。

　　在确立上述原则的同时，对下列特殊证据应区分不同情形，确定其可采性：

　　1．对毒树之果，即以非法证据为线索而取得的合法证据，可以采用。对于毒树之果，有“砍树食果论”、“砍树弃果论”等不同观点，各国做法不同。美国是排除加例外，对毒树之果原则上予以排除，但随着诉讼制度的发展和犯罪的日益猖獗，又逐步确立了因果关系削弱、最终或必然发现、独立来源等例外情形。英国则采“砍树食果论”，排除“毒树”，但“食用毒树之果”。鉴于我国的现实国情，笔者认为，“砍树弃果论”并不可取，应借鉴英国的做法并加以改进：对“毒树”，即非法证据本身应根据上述原则确定其是否具有可采性，但由此为线索取得的合法证据则具有可采性。

　　2．对秘密侦查取得的证据。由于秘密侦查大多对于公民的前述宪法性权利存在很大威胁和破坏，实践中也缺乏必要的监督制约，因此应将其纳入刑事诉讼法的调整范围，规定秘密侦查手段的种类、方法、审批手续及适用范围等。对符合程序的秘密侦查取得的证据，可以采用；违反程序的，不得采用。

　　3．对通过侦查陷阱取得的证据。根据“本来意愿”原则，如果该侦查陷阱仅仅为犯罪嫌疑人、被告人提供了犯罪机会，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪意图是自发产生的，则该证据具备可采性；如果该侦查陷阱具有创造性，可能鼓励或诱惑犯罪，犯罪嫌疑人、被告人的犯罪意图是由警方的侦查陷阱“强行植入”，则由此取得的证据不具有可采性。

　　4．对私人取证问题。有学者以私人取证“不会对公民的基本权利构成严重侵犯、排除私人证据会导致可以运用的证据大为减少而不利于诉讼的进行和案件事实的查明”等为由而认为其具有可采性，但笔者认为，由于法律意识差、与案件有利害关系等原因，私人取证甚至更容易侵犯公民的权利，并扰乱司法机关的正常取证。因此对私人取证应慎重使用，最高人民法院规定私录视听资料不得作证据使用就是一个很好的例证。所以，对私人取证应严格审查：如通过合法途径获取且具备客观性、关联性，则具有可采性；若系通过非法途径获取，则不论其是否具备客观性、关联性，都不具有可采性。