行政强制执行模式是一国重要的法律制度，在选择何种模式中，法律定位是决定性因素；我国现行的行政强制执行制度坚持了保障人权和提高行政效率的价值追求，但仍存在一定缺陷和不足，应在借鉴吸收国外行政强制执行模式的基础上，结合我国社会实际进行改进。

　　近年来，行政机关申请人民法院强制执行非诉具体行政行为的案件逐年增多,大量的非诉行政执行案件涌入法院。怎样才能解决好非诉行政执行案件成了一个现实问题。由于非诉执行的法律性质定位未能真正厘清，导致在非诉执行理论中出现了自相矛盾的现象。因此，本文试结合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，谈一下非诉执行的法律定位问题。

　　一、现行非诉执行基本理论

　　非诉行政执行是指公民、法人或其他组织等具体行政行为的相对人在法定期限内对具体行政行为既不起诉又不履行，行政机关依法申请人民法院强制执行的制度。简单地说，非诉行政执行是对具体行政行为的强制执行。

　　我国现行的非诉行政执行制度发端于改革开放之初，先由行政管理领域的单行法律、法规列举规定，最后由《行政诉讼法》作一般性规定。其设立的目标在于力求兼顾保障人权和保证行政效率。这种制度一方面是通过阻止违法的具体行政行为进入执行过程的形式，来达到保障行政相对人的合法权益不致因其末提起诉讼而受到违法具体行政行为的侵害。同时，另一方面它采用非诉讼的形式，也是为了简化程序，确保在较短的时间内，使用较小的成本，完成合法具体行政行为的强制执行。

　　一般来讲，行政机关申请人民法院执行其具体行政行为，应当具备以下条件：（1）具体行政行为依法可以由人民法院执行。并不是所有的具体行政行为均可由法院执行，对于限制人身自由的行政处罚、行政强制等就只能由公安机关执行。（2）具体行政行为已经生效并具有可执行的内容。（3）申请人是作出该具体行政行为的行政主体。（4）被申请人是该具体行政行为所确定的义务人且未履行义务。（5）申请人在法定期限内提出申请。也就是说行政机关应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出，逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。

　　行政非诉执行程序的设定，主要由《行政诉讼法》第六十六条、最高人民法院关于执行《<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称“若干解释”)第86条至96作了详细规定。

　　关于非诉执行的性质。目前理论界与实务界倾向于定性为司法性质。而且《解释》第93条明确规定了法院的审查权力，审查标准采用“卷面无错误”的标准：即被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：1、明显缺乏事实根据的；2、明显缺乏法律依据的；3、其他明显违法并损害被执行人合法权益的。

　　二、国外有关非诉执行制度之考察及启示

　　非诉执行属于行政强制执行制度之一种。作为一种制度，行政强制执行历来就有借助法院介入的司法执行模式和承认行政机关自力救济的行政执行模式之分，这是由于不同的历史文化背景所导致的法律定性不同造成的。纵观西方行政强制执行制度，大致可分为三种模式，即美国模式、德日模式和法国模式。而通过这三种模式，我们自然也可以了解到关于非诉执行的相关规定。

　　（一）美国模式

　　美国强制执行的理论基础在于：有效控制行政行为，防止行政权的滥用，这种对公民极易造成损害的行政强制执行权从来属于司法权而非行政权，因此，其行政强制执行权原则上交由司法机关行使，其理论基础是司法权优于行政权。因此，行政强制执行权必须经过司法机关最终审查。

　　美国模式的特点是，行政机关在相对一方不履行行政义务时，原则上不能自己采取强制执行手段，只能向法院提起民事诉讼，请求法院以命令促使履行。相对一方如果不履行法院命令，法院将以藐视法庭罪，处以罚金或拘禁，这就是“藐视法庭程序（Contempt proceedings）”。

　　通常在以下两种情况下，行政机关必须通过向法院提起执行诉讼的司法程序执行行政决定：一种情况是，法律对行政决定完全没有规定执行的手段。在这种情况下，当相对人不履行行政决定确定的义务时行政机关只能向法院提起执行诉讼，请求法院裁判执行行政决定。舍此没有其他方法。另一种情况是，法律规定在相对人不履行行政决定时，行政机关可以采取行政罚款等制裁性手段对相对人实施制裁，但是没有赋予行政机关直接执行的权力和手段。在相对人仍不履行行政决定并且不履行行政罚所确定的义务时，行政机关通常也只能向法院提起诉讼，法院是最后的执行力量。只有极少数情况下，法律才授予行政机关直接执行的权力。[1]

　　美国之所以实行这样的司法程序执行制度，是为了防止行政权的专横。但是，该司法执行程序虽享有对行政决定的司法审查权，但其审查只能按法律规定的形式进行审查，且相对人未申请司法复审与未穷尽行政救济时，亦不能申请法院审查行政决定违法问题。

　　可以看出，美国的行政强制执行制度是行政机关自行执行（为例外）和行政机关依法向法院提起执行诉讼，由法院审查后执行（为主体）并存的制度，其司法程序执行享有最终性。法院受理执行案的范围相对比较宽，除了听取相对人主张行政决定违法的抗辩理由外，还审查行政决定的合法性，以裁决是否执行。

　　（二）法国模式

　　一般认为，法国也是采用司法执行体制的国家。法国的行政活动原则上限于作出行政决定及对决定的一般执行。行政的强制执行，除法律有明确规定外，不被认为是一般的执行而由法院执行。在原则上，法国以刑罚制裁（称为行政刑罚）来确保行政命令内容的实现，也就是说，法国对违反行政命令且危害公益的行为视为犯罪，并予以刑罚制裁，依靠义务人对刑罚的恐惧以促使其自动履行。

　　以刑罚制裁达到行政执行的目的，是法国行政强制制度的精髓，是其司法执行体制极为突出的特点。但刑罚与行政罚只在法律有规定时才适用，如果法律对于某项行政义务的不履行没有规定处罚，或者情况紧急及在法律未规定实现行政决定内容的方法而不得不为行政上的强制执行时，行政机关也可使用强制力量直接执行行政处理决定所规定的义务，称为依职权执行或强制执行。

　　在紧急情况下虽然没经过法院裁判，行政机关所进行的行政强制执行一般也被认为是合法的，并以此作为司法执行的补充。但必须符合下列条件：（1）法律有明文规定；（2）情况紧急；（3）法律无明文规定，也无紧急情况，但法律也没有规定其他执行方法时，强制执行是最后的执行方法。如果有其他方法就不能适用强制执行；（4）当事人表示反抗或有明显的恶意。强制执行的方式，一为代执行。[2]可见，法国对于非诉执行也是以法院执行为原则，以行政机关自力执行为例外。法国之所以采取这种模式，主要是要实现法国行政法所追求的公正与效率。

　　（三 ）德、日模式

　　德国行政强制执行制度。德国的行政强制执行模式源于普鲁士时代的习惯法。根据其相关法律的规定，其行政强制执行主要由行政当局实施，且规定了严格的法律条件，主要有法律的授权、以行政行为的形式做出行政决定、按照法定程序实施等。这是法治国原则在行政执行中的体现。

　　如果缺乏法律的授权，行政当局就只能向法院提出申请，由法院做出一个执行的决定，由司法执行官实施执行。向法院申请的执行在实践中主要是为了实现行政法上的行政权利、行政合同中的行政权利以及行政当局之间关系中的权利。[3]上述的行政决定是一个不可撤销的基础性行政行为，由此启动的执行行为是执行性行政行为。

　　其执行程序分为下列三个阶段：1、强制执行的告诫；2、强制执行的确认；3、强制手段的实施。强制金没有如期收缴的，行政法院可以根据执行当局的申请，在进行告诫以后，可以裁定替代性强制拘留。……除非法律另有规定，对当局和公法法人不得使用强制手段。[4]

　　由此可以看出，德国行政强制执行申请法院的案件类别范围是比较窄的。执行程序比较严谨，有告诫程序对当事人的权利予以保障。但是，不允许当事人在执行程序中对基础性行政行为提出异议，以确保其稳定性。

　　日本的行政强制执行制度。日本法律自明治时代就深受普鲁士——德国法的影响，在行政强制执行的模式上，日本秉承德国模式。日本的行政强制执行制度以相对人不履行行政上的义务为前提，由行政机关自己强制执行，行政权主体以实力使义务得到履行，或者实现与义务履行相同的状态。它的特点在于：不需要法院判断行政上的义务是否存在，也不需要法院对此作出裁断，而是依据行政权主体自身的判断，通过行使行政权的手段进行强制执行，即行政主体自力执行。[5]同时，亦不排斥个别领域借助法院力量执行的存在。

　　日本之所以选择这一行政强制执行模式，其根本的原因在于把实现行政效率放在了更加突出的地位，是出于对行政效率和公共秩序追求的结果。因为在进行行政强制执行时，在执行条件、执行方式的选择等方面都需要行政上的判断，如果将此任务委托给法院的话，不但浪费时间，而且也存在给法院增加过重负担的问题。因此从理论上讲，国家权力作为公共权力，其实施强制执行不属于私法上的自力救济的范畴。更重要的是，国家权力本身是为了保持社会秩序而由法律赋予的，在该限度内，权力的行使是基于维护社会秩序及增进社会福祉，因而有其正当性之根据。

　　比较德国、日本、美国、法国的行政强制执行制度，至少透视出一些带有规律性的东西：其共性是侧重于保护人权，控制行政权力滥用。所不同的是：德国、日本倾向于行政机关自行拥有执行权，以法院执行为例外，更加注重对效率的追求。法国、美国的执行程序比较严谨，以法院执行为主体，行政机关执行为例外，更加关注公平。这一点与中国大陆非诉执行非常类似。总之，行政强制执行既存在由行政机关实施的情况，也存在由司法机关实施的情况，关键是看其法律定位为行政行为还是司法行为。

　　三、我国现行非诉执行制度的理论不足

　　我国现行行政诉讼法由于受制定当时条件的限制，关于非诉执行之法律性质定位一直处于模糊状态。从《解释》执行章节中对审查权力、审查标准、强制执行措施实施的主体来看，其定性为司法性质。这是立法者试图改变以往重提高效率、轻保护人权的现象的体现。这不但有利于建立严格的司法审查制，而且有利于控制行政权，强调对相对方的保护。但良好的愿望未必一定出现我们希望的结果，这种对公正过于追求的结果也导致产生了理论上的自相矛盾：

　　首先，法院的功能在非诉执行中与行政诉讼中混淆。在非诉执行中，法院的功能相当于一个执行机关，理应与其它执行机关一致，所以并无特别的裁判权需要对已生效的基础行政行为进行合法性审查。如果严格遵循现行的立、审、执分离的审理模式，对非诉执行案件进行实质性的合法性审查，无异于进行了一场诉讼。但是，非诉行政执行制度作为法院诉讼审查具体行政行为之外的一种审查方式、具有“非诉”性质，严格的司法审查不但有违“不告不理原则”，同时也是对司法资源的浪费。

　　其次，会产生实质上的不正义现象。因为法律规定，“对于一些行政行为既可以由行政机关自行强制执行，也可以申请法院强制执行”的情况下，同样的行政行为若分别由行政机关和由法院去执行，结果可能完全不同。而且法院在执行程序中的合法性审查是一种没有两造出庭的书面审查，既难作到司法公正，也会影响行政效率。因为一般情况下,一个非诉行政执行案件从行政机关向行政相对人送达法律文书到法院执行结案，前后至少需要半年的时间。[6]这与行政行为的效率性要求是相违背的。另外，由于法律规定不明确，法院往往对不予执行的具体行政行为，既不作出裁定，也不进行宣告，只是退回行政机关了事。个别拥有自行执行权的行政机关仍以被法院退回的具体行政行为为依据继续执行。这也使得非诉讼行政执行制度被虚置化。

　　第三，理论上难以自圆其说。被申请执行的行为是一种已生效的行政行为，在行为无效力之前是不可被执行的，既已生效其合法性就不应该再成为争议的焦点。当然个案可能有例外，如金钱债务。[7]所以，无论合法与否，是否有效其实是行政行为需要最终解决的问题。即使违法，也有可能有效而被执行。倘若真的需要国家赔偿，赔偿主体也是行政机关而与法院无关。所以，笔者认为，法院接受案件后，法院既无法定权力也无必要对已生效的基础行政行为进行合法性审查。它当与其它行政执行机关一样，只需对需要执行的行为进行程序性的形式审查。另外，《解释》第88条关于“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出”的规定，也显然混淆了《行政诉讼法》第66条及《解释》第88条所规定的具体行政行为的生效、执行与当事人的司法救济途径，且与《行政诉讼法》第44条“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”的规定相矛盾。

　　第四，给法院执行实践带来新问题。目前，从我国的立法情况看，仅对涉及税的征收、占压公路用地的违章建筑的拆除、占压河道影响河道行洪的违章建筑物的拆除等，相关部门行政法规定了行政机关的行政强制执行权。其他的部门行政法几乎没有关于行政机关自力执行的规定，即需要申请人民法院执行。由此可见，行政机关可依据《行政诉讼法》第66条的规定，申请法院执行的案件范围相当宽泛。相应地，必然过多增加法院的压力，势必会影响其它案件的执行，导致新的积案，使“执行难”问题雪上加霜，反过来又必然会影响到非诉行政案件的执行。这显然不利于支持行政机关依法行政，不利于保护国家和社会公共利益。而且还会给社会造成一种错觉，认为法院是行政机关的执行机构，从而影响法院的公信力；换言之，不利于树立司法权威，防止行政权的专横与扩张。

　　四、法律性质定位之探讨

　　立法的价值选择，即是对公正与效率的追求与选择。[8] 当然从一般意义上说，效率与公正二者的目标是相矛盾的，因为过分注重保护相对人权利，就必然在制度上设计出对行政行为的严格审查的模式，这样必然影响行政效率的提高；而为了提高行政效率，则必然要相对减少审查环节，这样就有可能使人权保障的目标不能全面实现。如何协调二者的矛盾，既能充分地保障人权又能提高行政效率，这确实是一个复杂的问题。但如果能够依据社会现实的需要，坚持一定的价值选择，在具体个案中不断调整，是能够有望较好地实现上述两重目标的。因此，如何协调效率与公正的关系是非诉执行法律定位应首先考虑的问题。

　　那么，非诉行政执行究竟应属于行政行为还是司法行为，抑或是行政司法混合的行为？如果是行政行为，如何解释法院依申请采取强制措施的行为？如果是司法行为，那么又如何解释行政机关自行执行的情形？如果是混合行为，是否意味着行政强制执行本身就是一种界限不清的行为，很难界定？事实上，行政强制执行是就行政机关或司法机关所要强制当事人履行的义务而言的，也就是说，无论是行政机关还是司法机关，它所执行的前提或基础是行政义务，即行政法律规范或行政机关设定的义务。而使用的手段即强制措施则可能是行政的或司法的。

　　所以，从执行主体形式上看，有些行政强制执行看似一种行政行为，另外一些则为司法行为。但从行政强制执行的内容即行政义务角度看，行政强制执行是一种行政行为。当然，法律定性不同，救济途径也不同。如果是针对行政强制执行的内容寻求救济，只能通过行政诉讼和行政复议途径；如果是针对行政强制执行措施寻求救济，则可能要分别通过行政诉讼和司法申诉赔偿进行。

　　从目前来看，关于执行权的法律性质定位主要有三种观点： “（一）强制执行在行政机关依法自行执行时，当然是行政行为，但在申请法院强制执行，经法院审查同意下令强制执行时，它就是司法强制，不再称为行政执行。[9]（二）从执行主体及形式上看，有效行政强制执行是一种行政行为，另外一些为司法行为。但从行政强制的内容即行政义务看，行政强制执行是一种行政行为。[10]（三）只要是行政机关的决定付诸执行，不管是由行政机关这些还是由司法机关执行，均属于行政强制执行范畴……人民法院对行政机关申请执行应看作是一种受委托或代理关系。[11]而且，这些不同的观点还处在不断的争论当中。应该说，形成这些观点本身就是理论研究的一大进步。

　　笔者倾向于第三种观点。因为这种观点带来了司法权的行政化倾向，这也是世界潮流。随着社会经济发展和科技革命的兴起，行政权不断扩张，行政司法化倾向越来越严重。

　　例如：1887年美国成立了洲际商业委员会，它是一种创新，使得某一类行政组织同时可以行使立法、行政和司法权，标志着行政权向立法、司法领域的扩张，具有了行政司法化倾向。但由于西方国家深厚的法制传统和法治理念的影响，司法权的崇高地位从未动摇过，所以，无论行政权如何扩张，司法权始终把守正义的最后大门。

　　然而，这种观念在中国社会中的影响却是淡漠的。相反，行政权独断一切、决定一切的观念却是根深蒂固的。所以，对行政权之扩展需要不断的警惕，对关系人民重大利益的行政行为需司法权协助完成。因而，将行政机关的强制执行决定委托司法机关代为完成，不失为一个良策，且是理论上突破。

　　司法权在某些涉及重大利益的情况下接受行政权委托代为执行，就是司法权的行政化，是在用司法的严谨程序和公正而抵御行政机关可能的对行政权力的滥用，实现相对人在法治社会的权益和安宁。既然非诉执行之定位为一种受委托或代理关系，因此，应对现行非诉执行理论进行相应完善（如仅对所申请事项的程序性问题实行形式审查等等）以克服现有理论的不足。

　　总之，执行权的性质问题与执行改革的现实需要有很大关系。执行改革尤其是执行体制、执行机制和执行机构的改革，迫切需要从理论上寻找依据，迫切需要理论上的指导和支持。鉴于非诉执行的法律性质定位问题在执行改革中所扮演的重要角色，我们今后有必要对这一问题展开更为深入系统的研究，以便从理论上打通“关节”，为执行改革提供强大的理论指导和支持。　　　

　　注 释：

　　[1] 应松年：《当代中国行政法》(上卷),中国方正出版社2005年1月版，第936－937页。

　　[2] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社出版，第169页。城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1988年8月第5版，第228页。

　　[3] 于 安：《德国行政法》清华大学出版社1999年10月1版，第161页。

　　[4] 于 安：《德国行政法》清华大学出版社1999年10月1版，第162－163页。

　　[5] 应松年：《当代中国行政法》(上卷),中国方正出版社2005年1月版，第928页。

　　[6] 《解释》第88条。

　　[7] [德]海默斯（Georg Hermes）：《德国行政执行和行政强制》，发表于2000年12月行政强制的理论与实践国际研讨会，第4页。

　　[8] 首先，对效率的追求就是以最小的费用支出和人力使用，在尽可能短的时间内，实现具体行政行为所确定的义务。单从效率的追求来讲，由行政机关执行较为有效。但这样易造成行政权的滥用及侵犯相对人合法权益。所以，效率的追求要受到一些追求更高价值追求的限制。其次，对公正的追求乃人类永恒追求，它包含实体公正和程序公正两个方面。实体公正要求：依法办事，不偏私，平等对待，合理考虑相关因素等。程序公正要求：自己不做自己的法官，不单方接触，不在事先未通知和听取相对人意见的情况下作出对相对人不利的行为。

　　[9] 应松年：《论行政强制执行》，载《中国法学》1998年第3期。

　　[10] 马怀德：《行政强制执行制度及立法构思》，载杨小军、王周户编《行政强制与行政程序研究——一九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社2000年版，第38页。

　　[11] 杨海坤：《祖国大陆行政强制执行立法思路的优化选择》，载杨小军、王周户编《行政强制与行政程序研究——一九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社2000年版，第354页。

　　(作者单位：浙江省海宁市人民法院)