在通常情况下，民事诉讼的原告一方或被告一方都只有一人。也有些纠纷，一方或双方均在二人以上，形成诉讼时，原告或被告或双方均是多数，这就形成了一种特殊的诉讼形态——共同诉讼。共同诉讼是诉的合并，其意义在于简化诉讼程序，节省诉讼时间和费用，减少诉讼成本，实现诉讼的经济与快捷，并避免人民法院在同一事件的处理上作出相互矛盾的判决。我国民事诉讼法把共同诉讼划分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼两种类型。

　　 一、必要的共同诉讼

　　必要的共同诉讼，是指当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是同的共同诉讼。我国诉讼法实践对“同一诉讼标的”理解得很宽泛，与大陆法系中“同一诉讼标的”含义是有差别的。如果对上述形成必要的共同诉讼的情形加以分类则可以看出，“同一诉讼标的”大致包括这样的几种情况：

　 （1）多数当事人一方为共同诉讼人时，他们与对方当事人有共同的、不可分割的利益。这种情况下形成的共同诉讼是不可分之诉，德、日民事诉讼法称之为“固有的必要共同诉讼，”它要求由多数当事人全体对起诉请求的利益有共同管理权或处分权，共同实施诉讼行为，否则这一方当事人就不“适格”。在法国、日本和我国台湾地区，这类诉讼包括部分共同共有诉讼、数人依法定或约定的任务必须共同行使职务进行的诉讼（如因遗产管理人有数人而产生的共同诉讼）以及形成权应数人（或对数人）共同行使的诉讼（如债权人行使对其债务人与第三人订立合同的撤销权而提起的共同诉讼）等情形。对于这类诉讼，德国民事诉讼法用“诉讼标的同一”来表示，而日本民事诉讼法用“诉讼权利、义务共同”来表示。

　 （2）连带债权和连带债务引起的诉讼。对于这类诉讼，我国民事诉讼一概作为诉讼标的共同的诉讼即必要的共同诉讼来处理。而在法国、日本、这类诉讼则称之为类似的必要共同诉讼。所谓类似的必要共同诉讼是指当事人可以进行共同诉讼，也可以不进行共同诉讼法律并不强制要求作为共同原告或被告起诉应诉。但是一旦共同进行诉讼，则应当作为固有的必要共同诉讼处理，共同诉讼人之间的权利义务就不能分割，而应当作为固有的必要共同诉讼人来对待。例如，在连带关系引起的诉讼中，连带债权人之一可以对外行使全部债权，也可以单独提起诉讼，连带债务人之一可以单独被诉，独自对外清偿全部连带债务。连带债权人也可以共同诉讼，连带债务人也可以共同应诉。共同原告或共同被告的内部关系，应当根据固有的必要共同诉讼处理。

　 （3）基于同一事实或法律原因形成的共同诉讼。如共同继承人因被继承人死亡的法律事实获得继承权而共同诉讼、被诉，共同侵权行为引起的侵权损害赔偿之诉，企业分立对分立前发生的债务分担而被共同起诉等。在司法实践中，这类共同诉讼比其他类型的共同诉讼更为常见。但是，民事诉讼立法并未规定基于同一法律事实引起的共同诉讼是必要的共同诉讼，法院应当合并审理。

　　上述情形，都被当作必要的共同诉讼来对待，由法院对诉的主观合并行使决定权，在共同诉讼人有遗漏时，采用追加必要共同诉讼人的办法来处理。由于类似必要共同诉讼欠缺，立法和司法一般也只能通过采用职权追加的方式，使多数人诉讼以不可分的方式进行合一确定，根据实践经验，下列情形属于类似的必要共同诉讼，不应当随意追加必要共同诉讼当事人：

　　1、因同一事实或法律原因而形成的共同诉讼

　　将必要的共同诉讼等同于不可分之诉，扩大了强制追加与案件有牵连的案外人作为必要共同诉讼人进入诉讼的范围，对被强制进入共同诉讼的人而言不尽公平。如甲生有三个儿子，其中的大儿子未尽赡养义务。这时，法院如认为该案为不可分之诉，而强制另外二个儿子也作为被告诉讼，势必对他们显得不公平，会使社会舆论对其产生议论，给不知情的人以误解。司法实践中，在决定是否构成必要的共同诉讼问题上，给予法官的自由裁量权，就出现两中情形：①把基于同一事实或法律原因而形成的共同诉讼作为诉讼标的共同的必要共同诉讼处理；②把它作为诉讼标的相同的案件而将共同提起的这类诉讼分开审理。

　　将合并审理或分开审理的权利交给法官都不会有太大问题。例如，法理上有共同危险行为致害的“共同危险行为”责任，这种责任是指数个加害人所造成的损害结果无法判明谁是加害人的情况下，法律推定数人有共同过错，由数人共同对方被害人承担责任。大陆法系国家的民法典对此都有规定，而我国民事法律并未规定共同危险行为致害的“共同危险行为”责任，但是审判实践却屡有判例将民法通则有关共同侵权行为规定作扩大解释，让数个行为人作为共同被告共同承担责任。无疑，在民事立法未作明确规定的情况下，司法者根据公平正义的法理作出了对受害人有利的判决，使原告获得公平的救济。

　　但是，在法官素质没有得到根本提高的前提下，这易于造成审判权利滥用，不可避免的带来许多问题。例如，共同侵权行为人，应当承担连带的民事责任提起的诉讼，原告既可以只对其中一人起诉，也可以将所有的连带责任人作为共同被告起诉。这个诉讼并不必要提起共同诉讼不可。但是，如果一同提起，法院应当作为一个案件处理。这种因同一事实或法律问题引起的共同诉讼，是诉讼标的有牵连的共同诉讼，而非诉讼标的共同的诉讼。其诉讼标的牵连是指多数当事人分别与对方当事人争议的民事法律关系存在紧密的联系，法院将多个诉讼标的合一确定时，则有利于纠纷的完满解决，但由于我国立法未明确规定因同一事实或法律原因而提起的共同诉讼，法院不能将其分开，必须应当作为必要的共同诉讼并案处理。其结果造成审判权可以随意分开审理，或依职权追加共同诉讼当事人的现象。司法实践中就出现过这样的案件：某一基层人民法院在审理一起因卡式炉燃气罐爆炸炸伤多名在餐馆用餐的顾客而引起的人身侵权案件中，在多个受害人提起共同诉讼时，该人民法院却要求多个受害人分别起诉，并将多个受害人的诉讼请求分别审理。经过进一步的深入了解，分开审理的原因是增加法院审结案件的数量以及承办案件的法官工作量，同时受利益驱动，也为该院创收，多收了案件受理费。合并和分开立案审理并裁判的权利授予给了法院和法官，法院的做法当然就不存在违反程序规定的问题。至于诉讼经济或裁判矛盾等基本法理要求，由于没有强制规定的约束，在司法实务中法院也就无所顾忌了。

　　将其他法律关系的主体，追加进诉讼而作为共同被告的做法，反映了司法工作者的素质不高；在某些情况下，任意追加共同诉讼人甚至可以成为地方保护主义合法伪装。例如：甲与乙订立购销合同，乙方为购方其为筹足货款，，便向信用社丙借款。在借贷合同中乙和丙约定借款用于购买上述合同的标的物，但是乙又用上述合同标的物设定抵押给丙。乙将货物购进后销售一空归还了丙的贷款，却没有清偿甲的货款。现在甲向人民法院起诉，要求乙偿付货款，法院将丙追加为被告，认为丙和乙共同侵犯了甲的权利，给其造成经济损失，并判决丙对甲承担民事赔偿责任。最高人民法院认为，乙与丙之间已经无债权债务纠纷，法院硬将信用社丙纳入本案，认定信用社侵权欺诈是不成立的，从而更正了下级法院的错误做法。不过最高法院的认识仍然是有问题的，即使乙将货物销售后未还贷款给信用社丙，乙与丙之间仍然存在债权债务纠纷，这也是另一个实体关系，他们之间的诉讼标的与甲乙之间的诉讼标的既不是共同的，也不是同一种类的，更不是因同一种行为而引起的，因此，也不能将丙追加为共同诉讼的被告。

　　所以，职权追加共同诉讼人应当有个限定的范围，而不能适用于一切必要的共同诉讼。在当前，为适应解决大量纠纷的需要，扩大必要共同诉讼的适用范围是一个趋势，也是发挥司法解决纠纷功能的需要。但另一方面，司法权也应在尊重诉权、诉的形式的多释性的基础上进行，对于类似的必要共同诉讼，可以作为共同诉讼参加但是不参加诉讼的，并不影响当事人适格。共同诉讼人有遗漏的，如果其他共同诉讼人不申请追加，该权利人本人也不申请，人民法院就不应依职权追加。

　　同时，如果不使用人民法院依职权追加的方式，那么只能让当事人（包括原告及其被告）申请参加诉讼，或应进入诉讼但是被诉状遗漏的利害关系人申请参加诉讼。但是只依靠当事人申请并不解决全部问题。因为在起诉受理时，人民法院只对起诉的成立要件作形式审查，不可能一览无余地发现诉状漏列的当事人，并要求起诉人补列；在诉讼进行中，如果有关申请人不提出申请参加诉讼，人民法院无权追加未参加诉讼的共同诉讼人，那么人民法院所作判决极可能影响该案外人的法律利益，但判决行为不能扩张于他的情况下，该案外人是否有权再行起诉？如再行起诉，是否构成一事不再理？笔者认为，对权利义务共同且不可分的必要共同诉讼（即固有的必要共同诉讼），共同诉讼人全体应参加诉讼，人民法院的判决应及于所有共同诉讼人。不仅当事人或其本人可以申请参加，人民法院也应依职权追加，如果诉讼中发现必要共同诉讼人应参加诉讼而未参加诉讼，人民法院却据此作出判决，该判决即使已经生效，也应当被撤销，因为在这样的案件中，共同的权利义务主体与对方当事人争执的诉讼标的是一体的，不可分的，缺少任何一个共同诉讼人，法院所作判决在实体事实的认定方面、程序的正当性方面就为不当。

　　2、连带责任人是类似必要共同诉讼的被告

　　司法实践中，连带责任是共同被告人产生的最主要的实体要件之一。

　　何谓连带责任？连带责任是指二人或二人以上的义务人根据法律或合同约定，以清偿同一标的为的财产责任。连带责任人必须是两个或两个以上对外相互独立的民事主体或相对独立的民事实体，单个的债务不产生连带责任问题。连带责任的产生必须以法律的规定或当事人的约定为前提。合同、侵权、代理以及改革中出现的挂靠企业、承包、租赁等对外债权都会产生连带责任问题、连带债务的范围很广。

　　连带责任是否就表明对同一债务负有共同的不可分割的履行和清偿义务？这要看连带责任是基于普通连带责任还是补充责任而定。普通连带责任是共同债务人之间对同一债务负有直接责任，包括合伙人对合伙组织无力清偿的债务，代理人与第三人恶意串通损害被代理人利益的连带责任，共同侵权责任，违法代理中被代理人与代理人连带责任，无权代理中代理人与第三人的连带责任，不合格产品的制造者和销售者连带责任，虚假广告的广告经营者与广告客户的连带责任，对外非法出借合同书出借方与借用人的连带责任。补充责任是连带责任人之间对同一对外债务负有补充责任，包括保证人与被保证人的连带责任（一般担保），开办单位或主管部门对所属不具备法人资格的组织（其下属企业）的连带责任。委托授权不明的代理人对被代理人的债务的连带责任。

　　对这两种类型的连带责任，我国民事诉讼理论及实务不加区分，一律以必要共同诉讼对待。对于一般连带责任，本可由当事人在实际请求中选择对象予以承担，但这种简化的操作方法却强制当事人只能提起必要的共同诉讼。而对补充责任的连带责任，当事人则可以有选择地行使诉权，即债权人可以单独向主债务人起诉，也可以以主债务人和补充的连带责任人为共同被告提起诉讼。补充连带债务人有先诉抗辩权的，债权人在向主债务人求偿前不得向补充连带责任人起诉。而我国诉讼实践中由职权强制为必要共同诉讼，要求一同起诉的做法、显属不当。

　　二、完善代表人诉讼制度。

　　根据立法和司法实践，我国的代表人诉讼分为两类。一类是人数确定的代表人诉讼，一类是不确定的代表人诉讼。这两类代表人诉讼的人数下限为10人。众多当事人一方诉讼标的相同或同属一种类。即多数人之间存在共同诉讼人间的利益关系。当事人一方人数众多且人数确定的，其内部关系可能是必要的共同诉讼人的关系，也可能是普通共同诉讼人的关系；当事人一方人数众多且起诉时人数不确定的多数人之间一般为普通共同诉讼关系，其诉讼标的是同一种类。多数推举代表人进行诉讼，除了诉讼标的同一或同类外还应当具有相同的诉讼请求或抗辩方法。如不相同，至少应对于各成员都能成立，并且不互相矛盾。例如全体成员都是请求法院责令被告停止侵害、赔偿损失；全体成员都否认对方的诉讼请求或提出反诉等。

　　我国代表人诉讼具有群体诉讼的共性，但是也有独特之处。同日本的选定当事人制度一样，我国代表人诉讼也是共同诉讼制度延伸。在代表人诉讼人数不确定的情况下，立法通过人数确定化将其作为多数的普通共同诉讼人来推选代表人。把诉讼标的为同一或同种类的共同利益关系作为提起代表人诉讼的条件，必然决定着我国代表人诉讼和选定当事人诉讼不可能像美国提起集团诉讼那样宽松和便利。代表人诉讼通过推选和商定代表人，又通过登记制度，通知权利人在一定期间内向人民法院登记，使起诉时尚未确定利害关系人在行使诉讼实施权的让与时予以确定。诉讼代表人就代表这一范围的当事人进行诉讼，法院判决也在这个范围内直接发生效力。选定代表人的当事人对代表人的权限予以监督和约束，而不通过法院监督代表人的行为，代表人诉讼中，选出代表人后，其他仍为诉讼诉讼当事人，行使对诉讼代表人行为的监督权，并对上诉等诉讼行为有决定权，这与日本等国民事诉讼的做法是一致的。而美联邦民事诉讼规则第23条规定，诉讼代表人在与对方进行和解，变更诉讼请求放弃诉讼请求时，应受到法院的监督。

　　我国代表人诉讼制度，借鉴了国外群体诉讼制度，又不盲目照抄，为我国当事人制度立法的改革和理论的革新提供了示范：

　　（1）扩大司法解决纠纷的功能。群体性的纠纷大量出现，已经使单独个人的利益问题，变成了一个广泛的的公益问题，为了使公益不再继续受侵害，诉讼法拟制为“群体”或“集团”，许可其代表人向法院进行诉讼。而这一“群体”的内部代表方式的处理是立法成功的关键。美国利用宽松的代表制、日本则借鉴法国的任意担当式的“选任”制，而我国则表现为诉讼担当与诉讼代理制的结合，其特点是代表人是多数人选任的，行使一切诉讼权利，但重大的事项应获得多数人的同意，也就是说；性质上属于不完全的诉讼担当。这一方式的运用成功地解决了主体众多与诉讼空间容量有限之间的矛盾。

　　（2）适应市场发展需要，并与民法制度协调。群体性纠纷涉及环境、医药、产品责任等实体法领域的众多受害者。受害者虽然人数众多，但对现代高技术的企业或行业提出诉讼单个受害者在诉讼能力或经济能力上都无力与之抗衡。加害人与受害人力量严重不均衡，悬殊之大。为改变这种状态，民法、经济法等法律、法规都加强了对有关行业或企业的规范，通过无过失责任的制约加以调整，允许特定地域的居民或特定的消费者群体，以利益集合的方式寻求纠纷的解决办法。我国民事诉讼法代表人诉讼这一立法创造，使我国当事人构造为单一诉讼、一方为2人以上的复数诉讼发展到一方为有共同利益的多数人群体诉讼，司法解决纠纷功能极大地得到发挥。

　　我国代表人诉讼的立法，尽管比较成功，但是，由于这一制度刚确立不久，在立法上存在粗疏是难免的。随着时间的推移，这一制度应在总结实践经验的基础上不断完善。

　　1、我国代表人诉讼适用的争议范围有待扩大。

　　有学者认为代表人诉讼适用范围是诉讼标的属于同一种类，即争议的法律关系性质相同，并不一定涉及同一事实问题或法律问题；或认为我国代表人诉讼适用范围是以同一或同类的诉讼标的为前提，而各个成员间并不一定存在着共同的法律问题或事实问题。这种观点似有偏颇，它严格要求代表人诉讼的特殊代理形式，限制了代表人诉讼制度的适用。争议的法律关系性质相同、亦即诉讼标的同种或同一。按照我国学者通常的理解，诉讼争议的法律关系（即权利义务关系）就是诉讼标的，对同一事实依据不同的法律规定提起不同的诉，将会出现一事多诉的现象。例如，同一个事实，部分当事人依合同关系起诉，部分依侵权行为起诉，性质就不相同，尽管有相同的事实问题，但诉讼标的并不同一。依这种解释，尽管受害者众多，也不得提起代表人诉讼，这必然把代表人诉讼局限于很狭窄的范围，那些因同一事实问题或法律问题引起的多数人争议就被排斥于代表人诉讼范围之外。

　　可见，将性质相同的法律关系作为提 起代表人诉讼的共同利益要件，其实把诉讼标的范围限定在法院诉讼标的基础上，要提起代表人诉讼受到十分严格的限制，但从比较法角度看，扩大代表人诉讼的范围却是一个趋势。

　　美国民事诉讼实务中，因同一事实和法律问题而提起的代表人诉讼占集团诉讼有相当大的比重。不过美国判例对于“同一法律问题”或“事实问题”的弹性解释也是经过了一个从窄到宽的过渡。最初，源于英国的代表诉讼判决中，要求所有共同利害关系人必须具有“同一”利益，束缚了集团诉讼的发展。1966年前，无论是美国还是英国、加拿大、都将“共同的利益”作为适用集团诉讼的要件，而对如何理解“共同利益”，判例法虽存在分歧，但倾向于保守的解释。1937年美国法院在一个判例中，对一些受骗购买消费的人向法院提起集团诉讼，以期取得对所有受害者都有利的判决的案件，拒绝将其作为集团诉讼处理。其理由是任何一个受害者都有选择权，既可以要求赔偿损失，也可以要求解除合同，使其恢复原状，故成员之间没有“共同的利益”。法院这种对集团成员的利益共同性的狭义理解，根本不能发挥集团诉讼的功效，不但不能有效地保护多数受害人的合法权益，而且放纵了违法行为人。1966年联邦民事诉讼规则修改后，明确规定将集团诉讼所有成员存在着共同的法律问题或事实问题作为集团诉讼的适用要件；虽然共同的法律问题或共同的事实问题具有广泛的外延。所谓 “共同的法律问题”比如征税中关于某种税收规定所引起的争议，多数纳税人便面临着共同的法律问题，又如对于带有种族歧视色彩的法规或规定所引起的争议，认为该法规或规定损害了其合法权益的多数人便构成一个集团。而在同一公害产品责任事故、交通事故中的所有受害人、便认为是具有共同事实问题的集团，可以提起集团诉讼。

　　日本选定当事人制度的适用范围也经过一个逐渐扩大的过程，日本民事诉讼法第30条规定“共同利益的多数人，可以选定其中一人或数人为代表担任原告或被告”。对于这一法条解释宽严不同，在很大程度上影响着选定当事人制度适用范围的宽窄。最严格的解释是只有多数人构成固有的必要共同诉讼的关系，才可适用选定当事人制度，次严格的只是构成类似的必要共同诉讼的关系，便可适用；比较缓和的是相当于普通共同诉讼情况，最缓和的是只要有共同的争点就可以选定当事人。如果采用最严格的说法，将“多数有共同利益之人”限于固有必要共同诉讼，就不得分组选定，因为它必须合一确定。过去日本的学者都采用固有必要共同诉讼的解释，但现在很少有人持此规定。大多数学者都认为是通常共同诉讼即可选定当事人，比较有影响的是只要有共同争点就可以选定当事人。这样可选定当事人的案件不仅包括共有者对共有财产的权利主张权利义务共同（连带责任）的场合（形成必要共同诉讼），而且还包括基于同一事实引起的群体性纠纷。

　　为便于代表人诉讼的提起，在学理上不应以旧诉讼标的理论来限制代表人诉讼适用的案件范围，而应采取新诉讼标的理论，将诉讼标的同一或同种从宽理解为有共同的“事实问题或法律问题”，从而扩大适用代表人诉讼制度的范围。

　　2、应当明确许可和扩大不作为之诉的适用。

　　在司法实践中，我国各级法院审理的案件类型很广泛（有产品责任纠纷、环境污染、虚假广告、某些涉及人数众多的合同案件、股票持有人与公司经营权益纠纷、证券纠纷、非法集资纠纷等等），但是几乎全都是侧重于直接财产利益的金钱赔偿案件，而单纯地提起不作为之诉的代表人诉讼案件很少见，为预防将来可能产生侵权纠纷而提起不作为之诉的案件就更缺乏了，这一方面与经济发达程度不高有关，另一方面也与立法的规定有关。

　　为改变这一状况，应对不作为之诉的提起规定更为明确、更为便利的条件。例如“纯粹的不作为之诉，在人数不确定的情况下，无需进行权利登记，只要公告即可，不作为之诉的代表，无需征得全体同意，只要所代表的权利人不提出质疑即为适当等等。立法上作这些补充规定，有利于完善代表人诉讼的救济功能以及预防保护功能。

　　3、权利登记的程序要件有待缓和。

　　权利登记制度尽管克服了人数不确定的弊端，但是同时也有其负面的作用，因为代表人诉讼最重要的功能是在“小额多数“情况下，给予受害者群体以救济。如果有关权利人不来登记，并且以后也不主张权利（由于信息的不发达或权利主体法律意识不强，这里很容易出现的），违法者受判决确定的赔偿额大大低于其违法所得利益，不但不能起到最大限度地救济受害者的作用，反而放纵了违法行为人。在不作为之诉的情况下，登记程序更不宜被采用。

　　从立法比较来看，我国代表人诉讼登记程序与美国1938年联邦民事规则集团诉讼的“申报加入”相似。该规则第23条所采用的“申报加入”制度现已被1966年联邦民事规则所抛弃。1938年联邦民诉规则规定，经过法院裁定采用集团诉讼之后，由法院公告。只有在公告期内加入这个诉讼的人，提集团诉讼案件的当事人，将来要受判决的既判力拘束。而1966年联邦民诉规则规定，“公告”后申报退出的，将来才不受判决拘束。没有申报退出的，就被视为当然的当事人，要受判决的拘束。没有申报退出的，就被视为当然的当事人，要受判决的拘束。两种做法完全相反。“申报加入”的做法之所以被抛弃，是因为他妨碍了集团诉讼扩大功能的发挥。美国在八十年代对集团诉讼所作的调查显示，在1938年申报加入的制度下，只有15%的被害人加入了这个诉讼，因此集团诉讼提起的结案，大概只能解决15%的损害情况。而采用1966年的制度，调查报告发现申请“退出”的，也差不多是15%，也就是说，大概可以解决85%的纷争。由此看来，两种制度施行效果的不同，表现了二者解决纠纷所发挥的功能的巨大差异。

　　当然，美国1966年集团诉讼的上述做法也有它负面的结果，即在潜在的当事人不知道诉讼已经提起的情况下，想退出诉讼也无法在公告期间内申请退出，这样，尽管败诉，也要受到败诉判决的拘束，这是不公平的。不过严守正当法律程序的美国人都可以在此制度下妥协，毫不怀疑申报“退出”的优势大大高出申报“加入”带来的好处。对于我国人数不确定的代表人诉讼，将来立法是否也可以考虑作此修正，而将现在的权利登记程序视为一种过度？笔者认为，对纯粹的不作为之诉，完全可以借鉴美国的作法，不适用权利登记程序，只要不申请退出的，即可由代表人代表其利益进行代表人诉讼。

　　4、诉讼代表人的代表充分性要求应当明确规定。

　　为保障代表人的代表充分性，应当由多数人一方选任或由法院与之商定，并且诉讼中的重大行为应经过被代表人的当事人同意，实现被代表的当事人对代表的监督。但是代表人诉讼中的情况千差万别，在诉讼标的相同或同一的一个群体中可能有不同的诉讼理由或诉讼请求，攻击抗辩方式也不一致。在这种情况下，可以把多数当事人群体分为不同的部分，由各部分分别推选自己的代表人。

　　同时民事诉讼法可以规定，各个部分的代表人可以合并为一个诉讼，也可以分开审理；在合并审理的情况下，可以适用普通共同诉讼制度。对于上诉，也应作不同的处理。其中一个代表人上诉，上诉的判决的效力只及于其所代表的部分当事人。如同时上诉，上诉判决分别对其所代表的当事人生效。在一审中如果不存在分组选任问题，而在一审判决中，全体当事人对是否上诉出现了分歧，同样应当允许以分组的方式解决。同意上诉的当事人为一组，选任代表人上诉，上诉判决对该组生效；不同意上诉的当事人为一组，一审判决对该组当事人生效。这样可以避免出现因上诉败诉时带来的诉讼费用负担问题引起的争执。

　　在必要共同诉讼的情况下，情况有所不同。多数当事人不得分组选任当事人只能一体选任代表人，以避免判决的矛盾。

为协调各个诉讼代表人的诉讼行为，可以借鉴日本民事诉讼法的规定，在立法中承认“必要共同诉讼人”一人的诉讼行为，有利于全体者，对全体发生效力。

　　5、引进团体诉讼制度。

　　现代社会尊重个人权利，但个人权利的实现往往通过其所在的社会组织或团体实现，所有团体的行为最终可归结为组成团体的个人的行为。所以注重团体的权利保障，并且赋予其诉权，是实现个人价值与私权的重要手段，是个人价值与社会价值的结合与统一。承认并重视团体诉讼就是个人权利得到尊重和保障的一种手段。

　　就群体性诉讼而言（日本只能由原告提起群体性诉讼），有四种形态：

　 （1）共同诉讼的全体成员都作为原告或被告参加诉讼。

　 （2）代表诉讼中只有集团的一部分成员为原告、被告和其他成员；

　 （3）试验性诉讼或典型性诉讼，一部分成员作为原告，和其他成员之间没有法律上的代表关系，但可以期待部分成员进行的诉讼能给其他成员带来某种共同的效果。

　 （4）团体诉讼。即群体本身作为一个法定的团体进行诉讼。团体的成员可以直接援引有利的判决维护自己的权利。

　　这几种形式之间并不是相互排斥的，为达到解决现代纠纷的机能，有些国家往往是几种方式并用。如德国既有团体诉讼，还有试验性诉讼。德国之所有未引进集团诉讼，是因为德国基本法第103条有保障当事人听审请求权的规定。在当事人听审请求权保障制度下，无法进行判决效力的扩张，于是就采用所谓判决效力的片面扩张等间接方式（即团体会员引用而据以主张判决对其有拘束力）来达到这一目的。由于德国注重团体利益，各种私人团体的成员，而对其他团体的成员无既判决力，于是另一个团体对同一被告可以通过另行起诉的方式获得法院有利裁判前，团体诉讼即为试验诉讼。

　　日本既有选定当事人诉讼，也有团体诉讼出现。在法国，可以通过选定当事人制度来解决群体性纠纷，同时也可通过团体诉讼来达到这一目的。法国广泛承认职业行会的团体性地位。早在1913年法国曾作出一个判决，认为当某一行为直接或间接地侵害团体的利益时，该团体可以作原告向法院起诉。以后，不仅在涉及团体的利益时团体可以行使诉权，法国立法还赋予家庭保护全国联合会和家具联合会，法国防止酒精中毒委员会等社团以为社团利益而行使诉权的权利，而且如果损害行为间接侵害了团体成员的利益时，该团体也可以行使诉权。再如，对于公寓大厦管理人的诉讼，法国判例根据1965年7月10日的法律规定，对于公寓大厦管理人的诉讼，可以为公寓住户，或公寓住户的个人提起诉讼。给予公寓大厦管理人很大的权限。我国解决群体性纠纷除代表人诉讼外，还应在某些领域设立团体诉讼。首先应赋予消费者保护团体和环境保护团体以诉权，赋予其直接提起侵权之诉或不作为之诉（停止侵害）进行救济的权利。

　　我国《消费者权益保护法》在立法上虽然赋予消费者团体受理消费者投诉及支持损害的消费者起诉的权利，但是它尚未成为一个诉权主体，因而也不具有提起不作为之诉的权利。如果能够赋予并加强消费者团体提起不作为之诉的诉权保障，必将会取得良好的效果。我国消费者团体在各地行政区域设立，但相互间并无隶属关系，通过试验性诉讼等方式可以为全社会消费者提供有力的权利保障。同时，由于消费者团体依行政区域设立，所以也不必担心出现德国的团体诉讼被人为操纵而滥用现象。

　　除赋予消费者等团体基于团体章程以公益事业为目的直接起诉外，还应允许符合一定资格的团体，受有共同利益的多数成员的委托的团体，行使诉讼实施权，由其基于任意的诉讼担当为其成员提起诉讼。同时，为防止该种团体包揽诉讼，应严格其适用条件，这些条件包括：可以接受诉讼实施权的应当是以公益为目的的社团法人或团体；该社团法人或团体，接受诉讼实施权应在章程所规定的目的与事项的范围内；该社团法人或团体的诉讼担当应向法院提交书面证明文书；该社团或团体仅可为其成员的利益作为原告进行诉讼；该社团或团体不得自为放弃诉讼请求，撤诉或和解；确定判决的效力，只及于授予诉讼实施权的社员。为此，我国民事诉讼法应当在当事人能力第49条中增设一款规定，即“以公益为目的的社团或其他得为诉讼当事人的团体，于其章程所定目的及事业范围内，由多数有共同利益的成员（社员）授予诉讼实施权的，可为该社员的利益提起诉讼。社团或团体不得自行放弃诉讼请求，撤诉或和解”。运用这一条款既可扩大当事人适格的范围，也可为群体性纠纷提供一条新的解决办法。

　　构筑当事人主体地位，并不是单纯由当事人制度所能解决的问题。其实审判方式、诉讼目的，既判力理论和审判程序等各方面规则，无一不涉及此一命题。民事诉讼主体系化的意义，也在于整合协调各种原理之间的相互作用力，从而形成当事人程序主体地位的保障机制。

（作者单位：江苏省扬中市人民法院）