摘要：类似必要共同诉讼允许各共同诉讼人单独起诉、被诉，而不强制他们必须共同进行诉讼，当且仅当共同诉讼行为发生时才具有统合确定性之诉讼。本文剖析了我国必要共同诉讼存在的问题：我国并没有设立类似必要共同诉讼制度，未将必要共同诉讼予以细分，对可以允许分开审理的案件，法官却滥用职权追加当事人，损害了当事人的处分权。本文从类似必要共同诉讼的适用范围对我国的类似必要共同制度进行研究。在我国设引入类似必要共同诉讼制度，有助于与实体法相协调，以便在解决纠纷的同时实现对当事人的程序保障，保护当事人的处分权，更加方便当事人进行诉讼，节约司法成本。

　　关键词：必要共同诉讼，类似必要共同诉讼，程序保障，处分权

　　一、我国必要共同诉讼制度的现状

　　当前我国以诉讼标的为准将共同诉讼分为必要共同诉讼与普通共同诉讼，前者的诉讼标的是共同，后者的则是同一种类的。依照我国《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条至第56条的规定，诉讼标的共同的必要诉讼有九种类型。我国立法将应当作为类似必要共同诉讼对待的共同诉讼当作必要的共同诉讼来对待。比如有关按份共有、继承、保证人与被保证人的共同诉讼。在这些诉讼中，有关共同诉讼并非必然要共同参加诉讼，而是享有单独起诉、被诉权，而我国当前立法并没有专门设计出一种共同诉讼制度——类似必要共同诉讼制度来与之对应，我国的必要共同诉讼制度在某种程度上与域外的固有必要共同诉讼制度相类似。

　　此外，我国的必要共同诉讼也疏漏了这样一种因同一事实或原因引起的具有牵连关系的诉讼。除诉讼标的共同与同一种类之外，还存在一种诉讼标的有牵连的共同诉讼。数名当事人之间不是拥有共同的诉讼权利与义务，而是各自的权利与义务，但是各个权利之间具有一定的牵连性：比如无意思联络的数人侵权案件，法院在碰到此种类型的案件时将如何处理呢？如果按照必要的共同诉讼来处理，则因为数名当事人之间并不是存在共同的权利与义务，因而，法院无权这样做；如果按照普通的共同诉讼处理，则法院的判决会波及到其他当事人，而这又与普通的共同诉讼人之间的判决具有独立性这种规定相矛盾，因而，法院也不能按照普通的共同诉讼处理。针对这种类型的案件，我国法律便出现了法律真空。

　　二、我国设立类似必要共同诉讼制度的必要性

　　从宏观的角度看，类似必要共同诉讼制度有助于程序正义的实现，有助于推动整个社会的法治进步。因而，我们有必要引进该制度。

　　（一）与实体法相协调的需要

　　固有必要共同诉讼是以实体法上的共同请求权为基础的，而类似必要共同诉讼除此之外还具有单独请求权，尽管实务界中将共有财产案件视为必要共同诉讼，然而这仅仅是针对共同共有而言的，具体到按份共有，共有人可以单独主张其份额，在这种共同共有关系中，各个共同人享有单独的实体法上的处分权，在这一点上，按份共有与共同共有则大有不同。因而，类似必要共同诉讼人享有实体法上的单独请求权。

　　（二）维护当事人的处分权

　　共同诉讼当事人有权决定是否起诉、采取何种方式起诉，但我国法院对某些本来可以分开审理也可以合并审理的案件，均视为应当合并审理。法院利用自己的职权强制追加当事人，这样做在某种程度上侵犯了当事人的自由处分权，干预了当事人的处分权利，损害了当事人的诉讼主体地位，是职权主义的表现。在市场经济日益发达的今天，个人本位越来越突出的情况下，将必要共同诉讼作出划分，引进类似必要共同诉讼制度，对我国民主与法治的建设也有着十分重要的意义。

　　（三）方便当事人的需要

　　类似必要共同诉讼有助于缓解当事人适格的要求。类似必要共同诉讼并不像固有必要共同诉讼那样，必须所有的共同诉讼人都参加方为适格，这样严格的条件不能使得当事人便捷的起诉，不能够帮助法院迅速的判决，因而不利于对当事人权利的救济。引进类似必要共同诉讼制度，实质上是缩小了固有必要共同诉讼的适用范围，从而扩大了当事人适格的范围，强制所有共同诉讼当事人一起进行诉讼的案件类型降低了，使当事人更容易提起诉讼，更利于缓解当事人适格的要求。[1]更加方便当事人，实现以人为本的社会关怀。

　　三、我国类似必要共同诉讼的制度设计

　　类似必要共同诉讼制度的具体制度设计包括类似必要共同诉讼制度的成立标准，类似必要共同诉讼制度的适用范围，类似必要共同诉讼人的地位。

　　（一）类似必要共同诉讼的成立标准　　　　　　　　　　　　

　　统合确定可以说是判断类似必要共同诉讼的重要标志，然而，理论界对统合确定的范围有所争议。类似必要共同诉讼的统合确定涉及两个问题的权衡——处分权保障与统一裁判。因而，我们在确定统合确定范围的大小时，不得不考虑到这两个问题的取舍。一方面，如果扩大统合确定的范围，则必定有利于裁判的统一性，但是这样势必损害当事人的处分权；另一方面，如果缩小统合确定的范围，则必定有利于当事人的处分权，但也不利于裁判的统一性。

　　鉴于裁判的一致性在某种程度上出现了一定的缓和，这里就有必要使得处分权保障向裁判的一致性作出一定的让步。因而，我们可以适当扩大统合确定的范围。但是如果适用论理上的统合确定学说，则会使得判决过于重视裁判的一致性，而忽视当事人的处分权。笔者主张采取法律上的统合确定说，也就是说，既包括诉讼法上的统合确定又包括实体法上的统合确定，类似必要共同诉讼的统合确定不仅是指既判力由一个共同诉讼人波及另一个共同诉讼人，而且还包括诉讼标的在实体法上具有不可分的情形，从而实现尊重当事人的处分权与实现裁判的统一性二者之间的平衡。

　　（二）类似必要共同诉讼的适用范围

　　在确定了类似必要共同诉讼的适用标准之后，类似必要共同诉讼的适用范围便较容易确定。笔者主张采用概括式与列举式相结合的方式，以广义上的统合确定性（诉讼法上的统合确定性与实体法上的统合确定性）为指导。总的来说，类似必要共同诉讼所包括的案件类型包括：因同一事实或原因而提起的形成之诉或者确认之诉(例外情形下的给付之诉)；因诉讼上代位而提起的诉讼；因诉讼法上的统合确定性而产生的诉讼；因实体法上的统合确定性而产生的连带责任之诉；以及其他不属于固有必要共同诉讼的诉讼。适用类似必要共同诉讼的案件类型主要有：

　　1、无意思联络的数人侵权案件。无意思联络的数人侵权案件是指虽然数名侵权人起初并没有共同侵权的过错，但是实际上却又因为偶然因素而致使同一损害。其特征为：首先，各个行为人起初并没有共同侵权的过错，即共同的故意或者过失。其次，各个行为人实际上却又因为偶然因素而致使同一损害。既然数名侵权人没有共同过错，那么法律上就不能按照共同侵权来判案，而应当按照各个侵权人的过错大小来确定他们的责任，而非连带责任。同时各个侵权人又是基于同一事件而具有一定的牵连性，因而，法院应当对其作出统合确定的判决，将整个侵权案件视为一个有机联系的整体，而不能是有的共同诉讼人胜诉，有的共同诉讼人败诉。侵权法的基本理念之一是为自己的行为负责，无意思联络的数人基于偶然因素而因数个行为而致使同一损害，这时便不能按照一般侵权责任处理，要求行为人承担连带责任，而只能要行为人责任自负，仅对自己的行为而造成的损害负责，比如，原告吴某与被告匡某、杨某、丁某均系被告临泽镇中心小学4二年级（1）班学生。2002年4月22日下午，被告杨某从家中带来一根缝纫机用针，将其拿到学校，被告丁某叠了一只玩具纸飞机，将被告杨某从家中携带来学校玩耍的的缝纫机用针固定在其叠成的纸飞机前面，将易伤人的针尖露出。结果，被告匡某在玩耍该纸飞机时，该机上针尖伤害了原告的眼睛。[2]本案中，被告匡某的行为直接导致了原告吴某的人身损害，而被告杨某与丁某的行为虽然没有直接导致损害后果的发生，但是却为这种损害的发生创造了一定的条件，因为本案系无意思联络的数人侵权案件，三被告并不是承担连带责任，而是按照各自原因力的大小而分担责任。但是各个侵权人之间又因为吴某眼睛损害这一侵权事实而具有牵连性，因而应当统合确定。

　　在无意思联络的数人侵权案件中，某些情况下，受害人有时不能寻找到部分侵权人，这时如果要求所有的侵权人必须齐全才能进行诉讼，这从某种程度上说是损害了原告的处分权，而不利于对原告的救济。

　　2、因同一事实致不同受害人损害的案件。此种类型的案件中，同一个侵权人侵害了不同主体的权利，由于在这种情况下，数名共同诉讼人并不是享有共同的权利或者履行共同的义务，数名共同诉讼人提起的诉讼属于不同的诉讼标的，但是却是基于同一事实，因而会发生一定的牵连关系。所以法院有必要做出统合确定的判决。比如，被告的生活污水多年来直接排入民众房屋旁边的路面上，而原告四人的鱼塘地势相对较低，因而被告的生活污水后又直接流进原告吕某的鱼塘中，原告吕某所养的鲢鱼死亡。后来经环境保护部门派员到现场察看，认为原告的鲢鱼死亡系被告所排的生活污水所致，因而，二者之间存在因果关系。原告肖某、吕某、熊某的鱼塘有相距较近，污水便从吕某的鱼塘渗透到肖某的鱼塘中，又从肖某的鱼塘渗透到吕某的鱼塘中，造成原告肖某、吕某鱼塘的鱼于2006年3月全部死亡，现在污水又渗透到熊某的鱼塘中，并已经发现了死亡之鱼。[3]本案中，数名原告基于同一侵权事实而受到损害，因而法院必须统合确定判决。

　　3、不同责任形式主体因同一事实致同一人损害案件。在此种类型的案件中，数名责任主体基于不同的责任类型而损害了同一被害人的合法权益。此时，被害人可以单独起诉任意一名被告人，也可以共同起诉数名被告人。共同被告人此时承担的是不同类型的责任，因而被害人对他们提起的诉讼的诉讼标的不同，并且，各个共同被告之间并无共同的过错，因而连带责任在此并不能适用，但是各个被告却因同一事实对同一人造成了损害后果，基于同一事实发生了牵连性，故而，法院应当作出统合确定的判决。比如，黄某为本案的原告，吉某、黄某、B单位（以下简称农坝小学）为本案的被告，本案中，被告吉某、黄某与王海洋、王永洪因酒后闹事，便共同钻进农坝小学，在男生宿舍中用拳脚、皮带、木棒将与该四人并无恩怨的原告伤害，原告的伤害经鉴定为九级。本案中原告的伤害系被告吉某、黄某的侵权行为所致，此外农坝小学因为管理行为疏松也要负违约责任。[4]二者可以视为类似必要共同诉讼，虽然不是要承担连带责任，但是法院必须统合确定两被告的责任。

　　4、因同一法律问题而形成的确认之诉或者形成之诉。在此种类型的案件中，数名原告共同诉讼人向法院提起确认之诉或者形成之诉，因确认之诉或者形成之诉中，虽然不同的原告之间起诉的诉讼标的不同，但是这些不同的诉讼标的之间却存在着一定的法律上的牵连关系。因而，法院要做出统合确定的判决。比如数人提起的撤销股东会（董事会）决议之诉、确认股东会（董事会）决议无效之诉。比如我国新《公司法》第22条规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。 股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”在这样的诉讼中，法院允许单个股东提起诉讼，而不是强求所有的股东必须全部参加方为适格，因为，若要强行要求所有股东均参加诉讼，可能会导致大家的意见不是那么一致，而无法提起诉讼。由此可见，司法实践中已经开始承认了类似必要共同诉讼。

　　例如，原告孔某起诉被告B单位，认为B单位以80万元总资产为基数收购离开公司人员的股权，但是事实上公司的总资产远不止80万元。B单位的此种行为明显违法，对股东们来说显失公平，因而孔某有权诉请法院撤销该股东会决议。[5]本案中，若有些股东考虑到诉讼的司法成本，愿意接受这样的价格，那么强行要求其他股东进行诉讼，则违背了当事人的处分权。因而，公司法中允许单个股东起诉的做法在某种程度上也是承认类似必要共同诉讼的表现。

　　5、按份继承案件。按份继承案件是指数名遗产继承人按照各自享有的遗产份额而请求法院分割被继承人的同一笔遗产的案件。在这种类型的案件中，数名继承人并不是享有共同的权利履行共同的义务，而是按照遗嘱享有各自的应继份，因而无需共同起诉，数名继承人共同诉讼人又是因为被继承人死亡这同一事件而产生继承关系，因而这些继承人一起诉讼的话，便有着一定的牵连性，法院就必须统合确定诉讼。比如如下案件：原告王甲、王乙同被告王己及王马桩系被继承人王宝银与荆小枝的两女与两子。王马桩与何某系夫妻关系，二人生有三子女原告王丙、王丁、王戊。王马桩先于王宝银与荆小枝死亡。1974年，郑州市水工机械厂因拆迁原告父母房屋而予以赔偿了10间。后经不断扩建至29间。后来，王己、何某及其子对老房翻修时，将房屋所有权登记在王丁、王丙、王己的名下，王甲、王乙以何某、王己被告请求按份继承其父母的29间房产。[6]在本案中，原告王甲、王乙对被告王己、何某提起的按份继承诉讼中，二原告并请求保护的是各自的继承权，他们之间并不享有共同的权利与义务，而只是具有一定的牵连性，因为王己与何某侵占的财产中既有王甲应当继承的份额，也有王乙应当继承的份额。

　　6、按份共有案件。此种类型的案件中，不同的按份共有人基于实体法上的单独请求权，可以单独起诉，并不是一定要共同起诉。原告为南京市玄武区太平门御花园贵宾楼某室业主，被告为南京万马鱼翅皇酒楼。被告在没有经过全体贵宾楼业主同意的前提下，擅自侵犯了全体业主的共有财产。[7]本案中原告作为建筑物区分所有权人，对建筑物享有区分专有权，而这种权利在实质上相当于按份共有。因而，其享有以该部分权利起诉被告的权利，法院不能因为其他按份共有人没有起诉，而强行要求其他按份共有人一起诉讼。在这里，每一个按份共有人享有实体法上的专有权，对于这样的权利，法院应当在程序法上同样予以尊重。但如果一起诉讼，则对他们的诉讼标的统合确定。

　　7、一般保证案件。一般保证责任不同于连带保证责任，一般保证案件中，保证人和债务人并不是具有共同的权利义务，而是享有具有先诉抗辩权，一定的牵连性。保证人并不是必须要和债务人一同诉讼。当前我国法律对这种类型的诉讼也予以承认，具体规定在担保法第25条中。根据《中华人民共和国担保法》第25条，“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。”

　　例如，许某为本案的原告，赵甲与赵乙（又名赵美仙）为本案的被告，赵甲向原告借出了40万元款项，并约定被告在到期后归还原告，此次借款由赵乙提供了一份如到期赵甲无力偿还，其愿助赵甲归还的担保，后两位被告未还欠款。[8]本案中，被告赵乙承担的是一般保证，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，原告不得要求一般保证人赵乙履行债务。因而，两被告所承担的责任具有一定的先后性，并不是享有共同的权利，履行共同的义务，而是按照各自的份额履行义务，因而，他们也不是一定要共同参加诉讼，而是可以单独或者共同起诉或被诉。

　　8、股东代表之诉案件。指的是股东在公司本身而非股东自己的合法权益受到损害但是公司怠于起诉时，有权以股东自己的名义为了公司的利益而提起诉讼，但是因诉讼所得利益最终归属于公司的一种诉讼。曹某、于某、闪某、梁某、刘某、孔某、王某、苏某为原告，王某为被告，本案中，作为公司控股股东及董事长的被告，长期以来也不履行公司董事长职责，假借身体不佳而回家养病，却暗地里携走了公司的土地证、房产证等重要文件，被告的行为严重侵犯了公司的权益。[9]本案中，原告为了公司的利益而向法院起诉侵权股东，符合股东代表之诉的要件，若有些股东因为不知情或者不愿意起诉，法院也无权强行追加进入诉讼，而是应当尊重当事人的处分权，允许其单独起诉。因而符合类似必要共同诉讼的条件，可以归入此种类型的诉讼中。

　　9、数名债权人代位之诉。实体法上的代位权指的是债务人怠于行使其权利时，债权人因保全债权，得以自己的名义，行使债务人之权利。[10]我国有关代位之诉规定在《合同法》第73条中，“因债务人怠于行使其债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的费用,由债务人负担。”在债权人提起的代位之诉中，涉及到两方面的关系：提起代位之诉的债权人与未起诉的其他债权人之间的关系；提起代为之诉的债权人与作为被代位人的债务人之间的关系。就前一种关系而言，法律允许部分债权人单独起诉，但若数代位债权人一同起诉，其为诉讼标的的法[11]律关系除基于该债权人个人关系者外，对于该债权人在法律上即不允许歧义，而有合一确定的必要。就后一种关系而言，以起诉行使代位权的债权人即然是债务人的法定诉讼担当人，[12]那么，法院对该诉讼担当人所为判决的效力及于被担当人。[13]因此，从法院应当就代为之诉作出一致的判决这一角度来看，代位之诉应当是类似必要共同诉讼。

　　10、连带之债。有关连带之债的归属，学界有着较大的争论。连带之债究竟属于哪种类型的诉讼形态呢？是应当为德国的普通共同诉讼还是为日本的准必要共同诉讼？还是另有其他形态？对此的主张不一，总体说来有普通的共同诉讼说、准必要共同诉讼说、类似必要共同诉讼说等。笔者赞成第三种学说，即类似必要共同诉讼说。具体原因如下：一方面，从连带债务的实体法属性来看，表面上来说，债权人享有诉讼选择权，对各个被告具有单独的诉权，但是连带债连带债务的权利基础具有同一性，债权人与数个债务人仅仅签订了一个连带债务合同，实质上属于一个连带债务。这一债务关系中的债权人可以选择部分或者全部债权人，部分或者全部的履行债务。数个连带债务人同基础，共命运。比如说：全部债务人的债权将会因为连带债权的消灭而消灭，那么，都没有再为给付之义务；如果债务人应当履行债务，除了某个债务人有特殊的原因之外，其仍然不能避免履行该给付义务。因此，各个诉权之间又具有一定的牵连性，因而因连带债务关系而引起的共同诉讼是类似必要共同诉讼。[14]

　　另一方面，从连带债务的程序性角度看，我国民法规定，连带债权人可以选择任意一个连带债务人履行债务，即便该连带债务人的财产不足以清偿债权人的全部债权，鉴于债权人本来可以选择全部债务人作为被告，但是其没有选择，那么根据责任自负原则，债权人也无权要求其他连带债务人履行债务，并且此时的法院已经尊重了当事人的处分权，给予了当事人足够的选择权。此时，如何满足债权人的债权呢？对于其他没有受到起诉的债务人，我们可以视其为辅助参加人。法院的判决不会因为他们没有参加诉讼而影响到对他们的效力。

　　结语

　　类似必要共同诉讼制度允许部分当事人提起诉讼，而非强制所有的当事人一定要共同诉讼。相对于固有必要共同诉讼而言，其充分地尊重了对当事人的意愿，给予了当事人极大的选择权。类似必要共同诉讼制度的标准在于统合确定。我们这里对统合确定所作出的解释是广义上的，它不仅包括实体法上的统合确定，而且包括诉讼法上的统合确定。类似必要共同诉讼制度的适用范围我们已做了探讨，当前理论界有将类似必要共同诉讼制度的适用范围逐步扩大的趋势，使得更多的案件适用于类似必要共同诉讼制度，以便更好地保护当事人的权利。类似必要共同诉讼制度的引入，将会使得法院区分不同的情况并予以追加当事人：对于固有必要共同诉讼而言，法院有必要追加当事人；而对于类似必要共同诉讼制度而言，法院则没有必要强制当事人到庭参加诉讼，这样也是为了照应当事人的处分权，充分体现了当事人主义的诉讼理念。

　　参考文献

[1] 江伟主编：《民事诉讼法专论》，中国人民大学出版社2005年版；

[2] 章武生、段厚省：《民事诉讼法学原理》，上海人民出版社2005年版；

[3] 廖永安：《民事诉讼理论探索与程序整合》，中国法制出版社2005年版；

[4] 肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版；

[5] 张晋红：《民事诉讼当事人研究》，陕西人民出版社1998年版；

[6] 王嘎利：《民事共同诉讼制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版；

[7] 王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，三民书局1990年版；

[8] 杨建华：《大陆民事诉讼法之比较与评析》，三民书局2002年版；

[9] 李祖军主编：《民事诉讼法·诉讼主体篇》，厦门大学出版社2005年版；

[10] 杨建华：《问题研析民事诉讼法》，三民书局2002年版；

[11] 台湾民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨（二）》，三民书局1980年版；

[12] [日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版；

[13] [德]狄罗特·罗林庚：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2000年版。

　　注释

[1]牟逍媛、金权：《论类似的必要共同诉讼在个案中的适用——一起连带债务之诉的思考》，载《法学》2003年第7期。

[2]吴某诉匡某、杨某、丁某、E单位人身损害赔偿案，江苏省高邮市人民法院（2004）邮民一初字第733号民事判决。

[3]吕某、肖某、吕某、熊某为原告，钟某、钟某、曾某、廖某、刘某、钟某、张某、张某、马某、李某、陈某、谢某为被告。

[4]参见黄某诉吉某等其他人身损害赔偿纠纷案，重庆市云阳县人民法院（2010）云法民初字第2302号民事判决书。

[5]参见孔某诉B单位公司决议侵害股东权益纠纷案，河南省开封市鼓楼区人民法院（2008）鼓民初字第232号民事判决书。

[6]参加吕某0等诉钟某4等相邻赔偿纠纷案，江西省兴国县人民法院（2006）兴民一初字第239号民事判决书。

[7]参见鲁某0等诉C单位等相邻关系、区分所有建筑物共有部分使用权案，南京市玄武区人民法院（2006）玄民一初字第1870号民事判决书。

[8]参见许某诉赵某等民间借贷纠纷案，浙江省桐庐县人民法院（2010）杭桐分商初字第396号民事判决书。

[9]参见曹某等诉王某股东代表权诉讼纠纷案，河南省淮阳县人民法院（2010）怀民初字第0049民事判决书。

[10]王泽鉴：《王泽鉴法学全集第十卷·民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第275页。

[11]杨建华：《民事诉讼法实务问题研究》，广益印书局1981年版，第70页。

[12]赵钢、刘学在：《论代位权诉讼》，载《法学研究》2000年第6期。

[13]参见王嘎利：《民事共同诉讼制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第110页。

[14]参见卢正敏、齐树洁：《连带债务共同诉讼关系之探讨》，载《现代法学》2008年第1期。

　　（作者单位：安徽省滁州市南谯区人民法院研究室）