背景一：电信条例“拒绝”法院调查取证

　　据江西省赣县人民法院执行局刘剑东反映，2004年4月20日，江西省赣县法院执行局因陈某与朱某债务纠纷一案执行的需要，到江西移动有限责任公司赣县分公司调取被执行人的电话通话记录，移动赣县分公司以电信条例第六十六条之规定为由，拒绝协助调查。

　　刘剑东等法官认为，电信条例第六十六条规定，除公安、国家安全和检察机关外，其他任何单位和个人均无权查询电信情况，而民事诉讼法第六十五条赋予了人民法院有调查取证权，并且还规定有义务协助调查、执行的单位拒不协助的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。对责任人除罚款外，还可以向有关机关提出纪律处分的司法建议。这就足以说明，人民法院在审判活动中，可以依职权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人应当依法协助。电信条例属行政法规，不得与法律相抵触，与法律相抵触者以法律为准。因此，人民法院有权到电信部门依法调查取证。

　　据记者了解，今年4月20日，赣县法院到江西移动公司赣县分公司，欲查询被执行人朱某的长子朱乙的手机号码及通话记录。因被执行人朱某在广东东莞，但具体在东莞的什么地方不清楚，案件无法执行。该院执行局遂决定到赣县电信分公司，查询朱乙手机号码及近一段时间以来的通话记录，以确定被执行人在东莞的电话，并最终锁定被执行人的所在地，完成案件执行。

　　背景二：法院“无权”调话单

　　据三湘都市报报道，2003年，某县人民法院在执行一起行政诉讼案件时，因该县移动通信营业部拒绝提供某通信用户的电话详单，对该营业部处以3万元罚款。而根据电信条例和湖南省通信条例，移动通信公司有义务保护用户的通信自由和通信秘密。2003年11月6日，有关当事人请求省人大法工委就人民法院是否有权检查移动通信用户通信资料做出法律解答。2004年5月17日，湖南省人大法工委、省法院、省监察厅、省通信管理局召开座谈会，省人大法工委通报了全国人大法工委有关法律问题的交换意见：用户通信资料中的通话详单属于宪法保护的通信秘密范畴，人民法院依照民事诉讼法调查取证时，应符合宪法的规定，不得侵犯公民的基本权利。

　　湖南省人大常委会法工委认为，公民通信自由和通信秘密是宪法赋予的基本权利，该项权利的限制仅限于宪法明文规定的特定情况，即因国家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关和检察机关依法检查外，任何组织和个人不得以任何理由对电信内容进行检查。民事诉讼法第六十五条规定中的有关单位和个人，主要是指与案件有关的单位和个人，与宪法第四十条并不矛盾。人民法院依照民事诉讼法调查取证，不得超出法定的范围，应符合宪法的规定，不侵犯公民的基本权利。在省、市人大常委会有关机构的依法监督下，相关法院退还了5起纠纷的罚款并予以赔礼道歉。

　　观点一：法院在强制执行过程中有进行必要调查的权力

　　江伟?中国人民大学法学院教授、博士生导师?：

　　最近有新闻媒体报道人民法院在执行过程中要求通信公司提供有关人员的电话及电话详单，而电信公司以电信条例第六十六条规定的理由拒绝。有些法院根据民事诉讼法第一百零三条的规定对这种行为予以了罚款。而某省人大法工委认为法院调阅通话记录的行为是违宪行为，并就此专门与全国人大法工委进行了沟通。根据有关报纸的报道，全国人大法工委认为，用户通信资料中的通话详单属于宪法保护的通信秘密范畴，人民法院依照民事诉讼法调查取证时，应符合宪法的规定，不得侵犯公民的基本权利。有些部门和学者从这一意见得出了人民法院调阅涉案人员的电话记录的行为是违宪行为。那么，全国人大法工委的意见是否意味着其明确表示法院在执行过程中，查询电话清单的行为属于违宪呢？

　　全国人大法工委只是明确了这样一种认识，即电话清单属于宪法保障的通信秘密的范畴，应当得到保护。这一意见反映了我国宪法地位的提升，具有重大意义。但对这一意见以及有关的宪法条文应当全面理解，而不应片面、孤立地理解。根据宪法第四十条的规定，公民的通信自由和通信秘密由宪法予以保障，任何组织或者个人均不得非法侵犯。但公民的通信自由和通信秘密不是绝对的，而是有限制的。宪法不仅保障公民的通信自由和通信秘密，而且也进行必要的限制。在这一点上各国的规定是大同小异的，如意大利宪法规定，通讯及其他各种通讯自由与秘密，不得侵犯；只有根据司法当局说明理由的文件并遵守各项法定保障始得加以限制。我国宪法也进行了类似的规定，除了宪法第四十条规定的限制外，公民的通信自由和通信秘密还要受到国家司法权的必要的限制。如我国宪法第一百二十六条规定，人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。我国民事诉讼法第六十五条规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。宪法保障人民法院的独立审判权，人民法院的调查取证权属于法院审判权的当然内容，公民的基本权利要受到国家司法权的限制。这一点也是很多国家的民事诉讼法或者强制执行法所确认的，即为了查明被执行人的账户、本人以及雇主的住址等情况司法机关可以采取必要的调查措施。就我国的司法实践来说，被执行人或者与被执行人有相当密切关系的第三人的通话详单，记录着通话人的通话对象、通话时间等内容。从通话详单，可以寻找到当事人、证人的线索或者查找到被执行人及其财产。因此，在民事案件中，人民法院为了审理案件或者执行的需要，可以合法地“侵犯”公民的通信自由和通信秘密，涉案人员有容忍司法权介入的义务。更何况，法院查询通话清单，只是向通信部门调查了解当事人的电话号码、住址、电话使用情况等登记的业务档案资料，并非监听通话，不会对公民的通讯自由和通信秘密构成太大的威胁。

　　有学者认为，宪法并没有明确规定人民法院可以查询当事人或者第三人的电话详单，因此，人民法院进行查询是违宪行为。这种认识也是不恰当的。宪法只规定出于公共利益的需要，国家可以对公民的私有财产予以征收或者征用，并没有规定人民法院可以剥夺当事人的私有财产，那么法院针对当事人的私有财产作出判决甚至对其罚款，按照这种怪论，人民法院依法作出裁判或者决定岂不是违反了宪法？再如人民法院在开庭审理案件过程中，当事人甚至任何旁听者均不得进行通话，如果有任何人违反法庭规则，那么法院就可以对其适用妨害民事诉讼的强制措施，难道这也侵犯了宪法所规定的通信自由？宪法保障公民的基本权利，旨在保障基本权利不受国家机关、社会组织或者个人的非法侵犯，从来不存在没有限制的基本权利。认为人民法院调阅通话清单行为违宪的观点，也从一个层面反映了我国司法权威不彰，司法机关在社会生活中未得到应有的尊重。这种观点的存在是极其有害的，将严重阻碍宪法保障的司法权的行使，使我国本来权威不足的司法权雪上加霜。“违宪说”不仅是错误的，而且本身就是违宪的，违反了宪法对司法权的保障。因此，根据宪法第一百二十六条和民事诉讼法第六十五条的规定，人民法院调阅有关人员的通话详单并不违反宪法，是对宪法所保障的司法权的贯彻落实，真正体现了宪法权威和司法权威。如果任何组织或者个人敢于挑战宪法权威、司法权威，不配合人民法院的调查取证，人民法院可以依照民事诉讼法第一百零三条第一款的规定，适用强制措施。

　　人民法院在民事诉讼过程中不得违反宪法、法律的规定，非法侵犯公民的通信自由和通信秘密，只有在确有必要的情况下，才能查阅案件当事人或者与当事人有一定关系的第三人的通话详单，并应当依照法定程序进行。对于与案件无任何关联的人员，或者其他在非必要的情况下查询其电话清单，以及将在调查中获得的信息予以扩散均属于滥用司法权的行为，这种行为在客观上也属于违宪行为。

　　至于通信企业以电信条例为由拒绝履行协助义务，可以通过法律规范效力等级的识别，很容易地得出其行为是错误的结论。从法的效力等级来说，民事诉讼法为全国人大制定，是基本法：电信条例由国务院制定，属行政法规，不得与基本法律相抵触，与法律相抵触者以法律为准。综上，人民法院不管依照民事诉讼裁判、行政诉讼裁判、具有强制执行力的公证文书，还是其他法律文书进行执行，在必要的情况下，完全有权查阅被执行人甚至与被执行人有一定关系的人的通讯记录。

　　观点二：国家公共权力优先于个人权利必须要有法定的限度

　　卓泽渊?中央党校政法部副主任、教授?：

　　人民法院为执行裁判而请求查询被执行人电话通信内容被电话公司拒绝的案例，提出了许多重要的法律问题，不能简单地说是或者非。它主要涉及三个问题：

　　一是，国家公共权力与公民个人权利之间的关系问题。人民法院为了执行而需要查询被执行人电话记录，这是人民法院司法工作的需要，也可以认为是实现司法权力的需要。在人民法院看来至少是如此的。而宪法和法律的确确认了公民的通信自由与通信秘密受法律保护的权利，这是宪法确认的公民基本权利。如果允许查询，公民的权利势必受到了某种侵害；如果不允许查询，国家权力势必会遇到某种障碍。当然，我们也可以说人民法院的执行也是为了保护公民或法人（申请执行人）的合法权益，但是人民法院的执行行为直接表现出来的，还是公共权力而不是个人权利。所以，对此问题必须慎重，一定不能形成公共权力可以随意侵害个人权利的不良状态。

　　二是，国家公共权力与民事法律关系中当事人权利义务之间的关系问题。被执行人与电话公司之间显然建立有民事的、关于电话租用的法律关系。在这一法律关系中，作为电话公司毫无疑问地承担着对于对方当事人通信自由与秘密的保密责任。在这里，保密不仅仅是宪法权利的问题，而且还是对方当事人相对于电话公司的民事合同权利。在人民法院要求查询时，电话公司有无权利以对权利人的承诺来对抗人民法院的调查权，是一个值得研究的问题。在人民法院要求查询时，电话公司以谨慎的态度来对待，我认为是对合同对方当事人负责的态度，也同样具有其合法性质，而且在道德上也应当予以充分地肯定。因为，在侵害公民权利的情形可能发生的时候，退让的或者暂停的只能是公共权力。

　　三是，人民法院的调查是否合法的问题。法院执行中的调查权与侦查机关的侦查权是有一定差别的。即使是公安机关、安全机关、检察机关的侦查部门也不能随意查询。他们所查询的对象必须是涉嫌犯罪的，在有法律根据的前提下，还需要有立案和查询的法律程序与法律手续。我个人认为，法院执行中的调查权更不是无限的，它必须有法律上的根据并遵守法定程序。尤其是要有严格的内容限制与程序规制。

　　说到这里，也许会觉得我是骑墙的。其实不是，通过以上三点分析，似乎可以得出这样的几点结论：

　　第一，国家公共权力在特定的情况下可以优先于公民权利。国家公共权力在总体上必须尊重公民权利，但是为了公共权力的实现，有时公民权利必须作出某种退让，但与此同时，为了保障公民权利不被随意侵害，这种退让必须是有法律根据的。具体到这些案例，就是要看，人民法院的调查是否拥有法律的授权，也就是人民法院的查询行为是否具有合法性。我认为在总体上，人民法院是具有向电话公司进行调查的调查权的。

　　第二，国家公共权力优先于公民权利必须要有法定的限度。人民法院如果要查询被执行人所在的地方，以便寻找到被执行人并对其执行，我认为，法院的查询要求是合理的，而且也只能以此为限。当然，如果查询的事项超出了此范围，我认为电话公司是有权拒绝的。在我看来，人民法院不能直接索要包括全部通话内容的通话详单，只能由电话公司向法院提供特定的情况——如被执行人所在地区或位置。因为移动用户通信资料中的通话详单，清楚地反映了一个人的通话对象、通话时间、通话规律、通话费用等大量个人隐私或秘密。它们都是通信内容的重要组成部分，也属于宪法和法律保护的通信秘密的范畴。其中许多资讯的扩散，对于被执行人是不利的，对于人民法院的执行也未必有价值。公共权力对于公民权利的无意义地扩大损害，显然是不必要的，也是违反法律精神的。所以，我认为，法院查询的内容只能是与执行密切相关的部分，而不是全部的电话内容。更不能涉及其他任何人。否则，人民法院就会形成对于其他人合法权利的侵犯。否则，所侵害的通信自由与通信秘密就不仅仅是被执行人的，甚至已经侵害到了被执行人的朋友或者与其有某种联系的非涉案公民。

　　第三，国家公共权力要优于公民权利时，权力行使者必须具有法律的根据，履行了必要的法律手续，符合法定程序。从目前我国的有关立法来看，还特别粗疏。人民法院调查的范围是多大，没有一个准确的法律规定。这一方面妨碍了公民权利的有效保护，另一方面也影响了国家公共权力的充分实现。这是我们在立法上必须迅速填补的漏洞。在走向法治、保障权利的时代进程中，面对公民通信自由与通信秘密的基本权利，要因公共权力的行使而对其加以必要的限制，必须有适格的具体的法律法规予以规定。人民法院的调查权既要被赋予，又要予以严格限制，以严格防止公共权力的膨胀与滥用。

　　总之，在目前法制不完备的状态下，如果人民法院仅仅是查询被执行人身在何处，且在法律文书中载明了仅仅查询这一事项，电话公司是不能拒绝的，应当提供协助；如果人民法院查询的是被执行人通话的全部内容，或查询内容在有关法律文书中没有明确，电话公司有权予以拒绝，并要求人民法院进一步明确其查询的合法而适当的范围后，再予以协助。

　　观点三：直接以保护公民通讯秘密的宪法规定抵制法院取证是不可取的

　　蔡定剑（中国政法大学法学院教授）?

　　首先，来判断法院查阅话单行为的性质。从上述案例看，法院到电信部门查阅通话详单的行为似乎是一种执行取证行为。如果是法院与执行有直接联系的取证行为，按照我国民事诉讼法的规定，法院有收集、调取证据的权力。法院的调查取证权，是法院行使国家司法权的有机组成部分。根据民事诉讼法第六十五条规定，法院有权向任何单位或个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。对此，我国邮政法实施细则第十条规定：公安机关、国家安全机关、检察机关、人民法院都有权凭书面证明收集、调取证据、查阅邮政业务档案。

　　根据宪法、邮政法第四条和电信条例第六十六条的规定，公民的通信自由和通信秘密受法律保护，除因国家安全或追究刑事犯罪的需要，由公安机关、检察机关或者国家安全机关，依法律程序可对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对通信进行检查。怎么看待这两者规定的不一致？实际上，民事诉讼法和邮政法实施细则把有权检查通信的主体，扩大到了法院的取证行为。只要民诉法中规定的法院取证权是合宪的，那么，法院就完全有权力要求公民提供信息。这种民事诉讼法的基本法律上的“扩权”是否构成违宪呢？我认为不构成违宪。作为一般情况下，法院没有权力去检查公民的通信秘密，但是，宪法在限制公民通信自由的主体界定上没有法院，并不排除在特殊情况下（司法诉讼中）经法律授权（民事诉讼法）赋予法院这个权力。如果承认我国宪法制度下法院的取证权是合宪的，法院作为一种取证手段检查公民的通讯资料，公民就不得拒绝。只有结合民事诉讼法的规定，才能完整地理解司法权，即一般情况下，法院不得对相关电信资料实施检查权，但在诉讼过程中，作为法院取证阶段有查阅电信资料的权力。就这两起执行案件来说，除非有调查取证行为与执行本身无关的事实，否则法院的调查不得被拒绝。

　　其次，从宪法适用的基本理论看，直接以宪法保护公民的通信秘密来抵制法院的取证是荒唐的。因为法院是依民事诉讼法行使职权，如果要推翻法院的行为，就应提起对民事诉讼法的违宪审查。只要民事诉讼法不是违宪的，还是现行有效的法律，法院依此行使职权，就不能被认为是违宪的。那么法院的行为是否符合民诉法，这是另外的问题。宪法适用的原则是：有法律先适用法律，特定法优于一般法。在民诉法和邮政法实施细则没有违宪的情况下，法院依此作出的取证行为，有关单位或个人不能拒绝。否则，个人都可以以司法机关的行为侵犯了宪法基本权利为由，不执行法律或司法决定，那么法律和司法权早就不复存在了。如果个人认为法院适用的法律或作出的行为是“错误”的，可以提起另一个申诉。这时才可能被提到宪法上来考虑、衡量。

　　第三，实际上，相对于侦查权来说，司法权（指法院的权力）是一种更具有决定检查公民的通信秘密、财产秘密等限制、剥夺权利的权力。在西方法治国家，侦查机关要获取公民的隐私如通信检查、监听监拍、调查银行的财产等，都必须申请得到法院的许可才是合法的。如果我们反而把法院的这种要求检查的权力解释成是违宪的，就会出现荒唐的结果。因为任何侦查机关的证据最终都要法院来审查，法院不能审查和查实这些证据，审判权可能行使吗？宪法规定公民的私有财产权不受侵犯，难道法院要查封、扣押公民的私人财产或要求银行提供诉讼当事人的银行账号，也侵犯了公民的财产权吗？看来对宪法的理解是很不容易的事，弄不好宪法也会被滥用。

　　观点四：调查取证的范围不应及于公民的通信自由和通信秘密

　　姜明安（北京大学法学院教授、博士生导师）：

　　从第一个层面讲，民事诉讼法是法律，而电信条例是行政法规，法律的效力高于行政法规，两者冲突时应该适用法律。有时候，法律因为制定得较早，可能不太合理，而法规可能更合理一些，在这种情况下，我们应该修改法律。但在修改法律之前，我们仍应适用法律，因为法律是上位阶的，效力高于下位阶的法规。

　　有时人们也可以通过解释的方法解决法律规范冲突，即根据上位阶法的目的、精神和原则去解释下位阶的法，通过法律解释去消除法律规范形式上的冲突而达致其实质内涵的一致。但如果通过解释也无法消除冲突，那在法律修改前，即使法律不合理也要适用法律。实现法治总是要付出一定的代价的。合法性高于合理性，如果在修改法律前，擅自废法而不用，那就会造成混乱。如果谁只要觉得法律不合理就不用，那就会造成适用法律的任意性，导致人治。

　　但从第二个层面讲，这个案子有其特殊性，那就是宪法（第四十条）明确保障公民的通信自由和通信秘密。宪法的位阶高于法律，电信条例虽然在形式上与民事诉讼法不一致，但符合宪法。这样，我们在解释民事诉讼法第六十五条时，就应将该条规定的法院调查取证的范围解释为不应及于公民的通信自由和通信秘密。否则，就得修改民事诉讼法。

　　有人认为民诉法规定较为抽象和原则，而电信条例规定得更为具体，因而应予适用。这种看法是不正确的，因为特别法优于普通法虽然是解决法律规范冲突的原则之一，但这一原则如同新法优于旧法的原则一样，适用于同一位阶的法律规范发生冲突的情形。民事诉讼法和电信条例是不同位阶的法，下位阶的法不能因其特别性而在效力上优于上位阶的普通法。但本案之所以应适用电信条例，原因在于电信条例符合宪法，而宪法的效力高于民事诉讼法。这里依据的原则是高位阶法优于低位阶法，而不是特别法优于普通法，也不是新法优于旧法。

　　本案的另一个焦点问题是公民的隐私权问题。法院的调查取证是否侵犯公民的隐私权取决于两项条件：一是法律是不是规定了公民的隐私权，二是法律是不是赋予了法院相应的调查取证权。我国目前还没有制定公民隐私权法。即使制定了隐私权法，如果法律赋予了法院就相应事项的调查取证权，也不构成对公民隐私权的侵犯。就本案而言，目前涉及的应是公民通信自由和通信秘密的问题。

　　透过本案所带来的纷争，我们可以看到，现在法律与法规的冲突时有发生，给司法、执法带来了不便。出现这种情况的原因是多方面的，但根本原因在于立法的“部门化”。现在很多行政法规及法律草案都是由各相应部门草拟的。部门有部门利益，部门为了维护自己的利益，总会自觉或不自觉在其草拟的法律、法规草案中使其意志、利益得到更多更好的体现，法律、法规草案虽然要经国务院常务会议审议，但国务院常务会议要审议的事情很多，要审议的法律、法规草案也很多，许多问题很难发现。人大的立法同样存在这个问题，因此，法律规范冲突往往难以避免。

　　要克服立法中的部门化倾向，应从五个方面着手：

　　一是要加强人大的立法工作。全国人大一年开一次会，全国人大常委会每两个月开一次会，立法能力有限，大量的立法由国务院和国务院各部门完成，这就难免有部门利益在里面。今后，应把更多的立法权归还给人大，这就要求提高人大代表和人大常委会委员的素质，增加人大常委会专职委员的数量，使人大有能力、有时间制定协调全局、兼顾各方面关系的法律。

　　二是要加强和改进国务院法制办的行政立法工作，强化它对行政法规、规章的审查工作并且由其直接起草或由其组织起草综合性的、涉及几个部门事项的法律、法规草案。

　　三是要有更多的专家参与立法。专家是通过自己的专门知识参与立法，很少受部门利益的影响，其参与有利于提高法律规范的科学性。

　　四是要多开听证会，让社会公众参与。要避免立法出现问题，最好的办法就是发动社会公众参与，社会公众有不同的群体，不同的群体自然会关心各自群体的利益，这样，就能形成博弈，兼顾各方面的利益，同时容易发现法律、法规中存在的相应问题。现在行政法规制定程序条例和规章制定条例，都规定行政法规和规章如果涉及到相对人权益，要进行听证。但这一规定在实践中还没有得到很好的实施，应进一步制定实际操作性强的运作规则。

　　五是改革政府体制，包括改革财政体制。政府不是企业，不能赚钱，政府的职能应尽量与利益脱钩。如果没有利益在里面，也就不会有那么多部门利益倾向的立法。否则因为利益驱动，法律规范冲突的现象仍然难以避免。

　　此外，解决法律规范冲突的问题仅靠改进和完善立法程序是不够的，法律规范冲突的很多问题只有在具体案件中才会暴露出来，在立法时很难发现，因此，在法规、规章通过后，如果当事人发现了问题，应该可以针对法规、规章的合法性向法院提起诉讼，这样才能及时、有效地解决法律规范冲突。因此，我们应当抓紧建立对抽象行政行为的司法审查制度。如果法院现在审查法规的条件还不成熟，可以考虑先建立对规章和其他规范性文件的审查制度。