案情：Ａ省的甲公司于2000年1月通过签订使用许可合同，获得某外国企业在中国注册的“金太阳”电脑商标独占使用权及其操作系统Ｍ软件的使用权，批量组装“金太阳”电脑。2001年7月，甲公司与Ａ省的乙公司签订委托销售合同，约定乙公司以自己的名义销售100台“金太阳”电脑，销售价格为每台3000元，每销售一台收取代销费300元。同年9月，乙公司向Ｂ省的丙大学以每台3000元的价格卖出70台“金太阳”电脑，合同约定丙大学当日支付15万元，提货50台，另20台电脑由丙大学开办的具有法人资格的丁公司收货并付款，同时合同还约定：如发生纠纷由“起诉一方所在地法院管辖”。同年10月初，丁公司收到乙公司发运的20台“金太阳”电脑，并将该批电脑进行赢利性出租，但丁公司多次以资金困难为由拒绝乙公司提出的付款要求。2002年3月，乙公司将尚未卖出的30台电脑的“金太阳”商标清除，更换为戊公司的注册商标“银河”，并以每台4000元的价格卖给不知情的李某2台，李某将其中1台赠送给好友胡某。（本题共11分）

　　问题：1．如果丙大学使用的50台电脑出现质量问题，应向谁主张违约责任？

　　2．丁公司出租电脑的行为是否侵犯Ｍ软件的出租权？为什么？

　　3．乙公司如果起诉请求支付20台电脑货款，应以谁为被告？怎样确定管辖法院？

　　4．乙公司更换商标的行为应如何定性？哪些主体可以作为适格的原告起诉乙公司？

　　5．如李某购买的2台电脑没有质量问题，能否向卖方双倍索赔？为什么？

　　6．如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，能否要求李某承担瑕疵担保责任？为什么？

　　参考答案： 1．应向乙公司主张违约责任（1分）。

　　2．没有侵犯Ｍ软件的出租权（1分），因为该软件不是租赁合同的主要标的（1分）。

　　3．应以丙大学为被告（1分）。由乙公司所在地的基层人民法院管辖（1分）。

　　4．乙公司的行为构成商标侵权行为（或“假冒和反向假冒行为”，或侵犯注册商标专用权行为，或侵犯商标权行为，或侵权行为）（1分）。甲公司、戊公司、某外国企业和李某均可作为原告起诉乙公司（1分）。

　　5．有权双倍索赔（1分）。因乙公司的销售行为构成欺诈，欺诈不以产品的质量问题为构成要件（1分）。

　　6．不能（1分）。因为赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，并且李的赠与没有附义务，也不存在李故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形（1分）。

　　本题点评：本题是一道综合性试题，因此难度较大，它不仅涉及到合同法的知识点，而且还涉及到了知识产权法、消费者权益保护法和民事诉讼法的知识点。就所涉及的知识点而言，皆为司考的重点。

　　首先，就消费者权益保护法而言，双倍赔偿是消法的重点。双倍赔偿不但得到了理论界的关注，而且也是司法实务界经常碰到的问题。因此，此考点在历届司法考试中反复出现是不足为怪的。消法第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”该条款是消费者请求双倍赔偿的法律依据。双倍赔偿的请求权主体是消费者，如果不是消费者，那么就不能请求双倍赔偿。按照消法的规定，消费者是指为生活消费的需要而购买商品或者接受服务的自然人。这样就排除了法人和其他团体成为消费者的可能，同时自然人必须基于生活消费需要的目的而购买商品和接受服务。双倍赔偿请求权的义务主体是经营者，所谓经营者是指以营利为目的的从事生产、销售或者提供服务的自然人、法人及其他经济组织。由此可以得出，义务主体不但包括生产厂商，而且还包括销售商和服务商。并且自然人、法人和其他经济组织皆可成为义务主体。经营者承担双倍赔偿责任的原因，是经营者在向消费者提供商品和服务的过程中有欺诈行为。关于“欺诈行为”的语义，消法没有作出特别的界定，自然应当与民法通则及合同法中的欺诈概念作相同的解释。但是否要求消费者必须因受欺诈而遭受损失呢？根据消法第四十九条的规定，不需要消费者证明自己受到了损害，只要自己证明经营者有欺诈行为就表明受到了损害，经营者就应该给予消费者相当于商品和服务费用两倍的赔偿（其中包括商品和服务的费用）。这种赔偿是一种法律规定的赔偿，学者称之为惩罚性赔偿。这种赔偿不影响消费者因消费者合同要求经营者承当的其他赔偿责任，因为因欺诈缔结的合同，消法并没有特别规定其法律上的命运，因而应当依合同法的规定进行判断。由于消费者合同通常与国家利益无涉，故以欺诈手段缔结的消费者合同只能是属于可撤销或可变更的合同（参照合同法第五十四条）。如果合同因消费者请求而被撤销，则该消费者合同自始没有法律约束力（合同法第五十六条），可得发生缔约上过失责任（参照合同法第四十二条）；如果消费者不请求撤销，该消费者合同实质上与有效的合同无异，特别是在撤销权消灭场合（参照合同法第五十五条）。不过，在合同有效场合，仍得发生合同不完全履行的法律效果（参照合同法第一百一十一条、第九十四条等），消费者可以请求对方承担违约责任（比如违约金、赔偿损失、修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等）。无论如何，上述缔约上过失责任或者违约责任，与依消法第四十九条的惩罚性赔偿，并用不悖。

　　其次，是有关协议管辖的问题。打官司首先面临的问题就是案件管辖，因此管辖问题是司法考试的重点。合同是市场主体进行交易的主要工具，因此民事纠纷绝大多数是合同纠纷，而合同本身是基于当事人自由意思表示的产物，因此合同主体可以约定发生纠纷后管辖的法院，这就是协议管辖。在我国，协议管辖适用于合同领域，且协议管辖不能违背专属管辖的规定，必须是书面的，只能在民事诉讼法规定的原告住所地、被告住所地、标的物所在地、合同签订地和合同履行地这5个地方选择管辖法院，超出这5个法定的地方选择管辖法院，是无效的。针对协议管辖最高法院有相关的批复，这些批复也经常成为考点。最高人民法院（1995年12月7日法函〔1995〕157号）批复规定：合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。如果当事人约定选择上述列举的两个以上人民法院管辖的，该选择管辖的协议无效；如果当事人约定选择上述列举以外的人民法院管辖的，因其超出法律规定的范围，也应认定该约定无效，不能以此作为确定管辖的依据。最高人民法院1994年11月27日法经（1994）307号函答复：合同双方当事人约定：发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告住所地人民法院管辖，如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定，则该约定应为有效。若当事人已分别向所在地人民法院提起诉讼，则应由先立案的人民法院管辖；若立案时间难以分清先后，则应由两地人民法院协商解决；协商解决不了的，由它们的共同上级人民法院指定管辖。

　　第三，是有关计算机软件版权和商标侵权的内容。对商标的保护主要手段是打击商标侵权行为，新修订的商标法第五十二条列举了5种商标侵权行为，与原商标法相比，新法的重要改动有两个方面：一是将“销售明知是假冒注册商标的商品”的“明知”删去；二是增加了“反向假冒”和“即发侵权”。本题的考点是反向假冒和假冒，预计商标法修改的两个方面仍可能成为今年司法考试的题眼。反向假冒注册商标，是指行为人将注册商标人的商品合法取得后，未经其同意更换其注册商标，并将更换了商标的商品又投入市场的行为。该行为人违反公平竞争和诚实信用的法律原则，擅自在他人的商品上使用自己的商标，借他人的优质商品为自己树立品牌，其后果使商标权人失去利用商标树立产品信誉的机会，违背商标和商品不可分离原则，侵害商标权人利益，欺骗消费者，扰乱市场秩序。“即发侵权”，是指权利人以外的人正在实施或准备实施侵权商标权的行为，该行为即将发生，若不予制止，任其发展，则必然发生侵权结果。新商标法第五十七条规定了“即发侵权”及其对权利人的临时保护措施。“即发侵权”在理论上突破了民事侵权的传统4要件，不以造成的实际损害为条件，这正是知识产权客体的无形性决定的，作品、发明创造、商标、商业秘密等都处于一种信息状态，传播快、易复制，比其他财产权更易受到侵害，因此有必要给予特殊的、严密的保护。原商标法对于销售侵犯注册商标专用权商品的行为，以明知或应知为构成要件之一，沿用了传统民事侵权4要件。行为人主观上故意，是指行为人明知或应知其出售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，仍进行销售。新商标法删去“明知”二字，不论侵权人主观上是否知道为侵权产品，只要客观上实施了销售侵犯商标权商品的行为，就认定为侵权。新旧法的主要区别在于认定侵权的归责原则不同，新法采取无过错责任原则，原法采用过错责任原则。

　　计算机软件的法律保护本题有所涉及，我国著作权法规定对计算机软件的法律保护适用著作权法的规定，但由于计算机软件不同于一般的著作权保护对象，因此，国务院又制定了单独的计算机软件保护条例。使用权是计算机软件版权重要的内容之一，其中包括发行权，它是指为了满足公众的合理要求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的软件复制件；我国计算机软件保护条例第八条明确规定：出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外。

　　第四，是有关赠与合同的内容。所谓赠与合同是指当事人一方将自己所有的财产无偿地转移与另一方所有，另一方表示接受的协议。一方表示赠与，另一方表示接受赠与，那么赠与合同就成立了。由于赠与合同是无偿合同，因此为了保护赠与人的利益，法律赋予赠与人任意撤销权，即赠与合同成立后赠与人可基于自己的意思而撤销赠与。但是，如果过于强调赠与合同撤销的任意性，就会忽视受赠人利益的保护，若不加限制，则等于赠与合同无任何约束力。因此，我国合同法第一百八十六条又规定具有救灾、扶贫等社会公益、道义性质的赠与合同和经过公证的赠与合同，赠与人不可撤销。并且，如果赠与物已经交付或登记，赠与人的撤销权也即消灭。但是上述规定不影响赠与人的法定撤销权，合同法第一百九十二条规定了法定撤销权的情形。并且第一百九十三条和第一百九十五条也侧重保护赠与人的利益，比如，赠与人经济状况显著恶化，严重影响生产经营和家庭生活的，可以不履行赠与义务。由于赠与合同的无偿性，所以当赠与财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。但是如果赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受害人损失的，应当承担赔偿责任。如果是附义务的赠与合同，赠与物有瑕疵的，赠与人在负义务的限度内承担责任。