二○○三年全国第二次司法考试结束了，但关于本次考试有关试题应作何解，却在广大参考人员之间激烈的展开着，作为参考者之一，笔者有很深的感触，尤其对卷二第四十七题。在正式答案公布之前，笔者试抛砖引玉，对该题作以分析，明晰盗窃罪与侵占罪的区别是，文中有误之处，见笑于大方。

　　卷二第四十七题这样表述：

　　结合犯罪构成理论以及刑法分则的相关规定分析，以下案件哪些不构成侵占罪。

A、某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离。事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物。

B、乙知道邻居肖某的8岁小孩被他人绑架，肖某可能会按照歹徒的要求交付赎金，即终日悄悄跟随在肖某身后。某日，见肖某将一塑料口袋塞入某桥洞下，即在肖某离开10分钟后，将口袋挖出，即得现金20万元。

C、丙到某装饰城购买价值2万元的装修材料，委托三轮车夫田某来代为运输。田某骑三轮车在前面走，丙骑自行车跟在后面。在经过一路口时，田某见丙被警察拦住检查自行车，即将装修材料拉走倒卖，获款4000元。

D、丁闲极无聊在一自动取款机按键上胡乱敲击。在准 备离开时，丁无意中触动了一个按钮，取款机即输出一张100元钞票，丁见此情景，就连续不断地进行操作，直至取出现金1万元，然后迅速离开。

　　根据我国刑法第264条、270条之规定，盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为；侵占罪，是以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的行为。对于盗窃罪与侵占罪的区别。二○○一年全国律师资格考试指定用书刑法篇描述为，关键在于作为犯罪对象的财物，是否属于行为人占有的财物。如果得出肯定结论，则不可能成立盗窃罪，只能成立侵占罪；如果得出否定性结论，则可能成立盗窃罪，不能成立侵占罪。但有关学者的观点却认为盗窃罪与侵占罪，两者本身都是对财物的恶意故意占有，但盗窃罪对取得的财产初始就是非法的，而侵占罪对财物的取得，开始是合法的取得，然后是恶意故意的占有，即合法持有而非法占有。笔者也认为后一种解释更趋于合理。　　　

　　由此来判断，本题A、D，显然行为人取得财物时就是非法的，选项A中，行为人甲误认为手机是顾客的遗忘物而非法占有，实际上该手机在物主的控制范围内并为物主所支配，法律并不因为行为人对行为对象的认识错误而不定罪，故应定盗窃罪。选项D，行为人基于财产所有人因控制、占有财产上的瑕疵，而窃取所有人的财产，主观上是恶意、行为上也是非法的，显然也是盗窃行为。选项B，行为人到底是盗窃行为还是侵占行为，要看赎金是否构成了遗忘物以及行为人的主观意识。2003年全国司法考试辅导用书将遗忘物，描述为是指财物的所有人或者持有人由于不慎而暂时失去占有、控制的财物，有些学者的观点指是财产所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因疏忽而忘记拿走。本选项中，所有人将赎金放于特定地点用于特定用途（不考虑赎金的法律性质），赎金在未被特定人取走之前，所有人并未丧失支配控制权，行为人也明知所有人（第三人）并未放弃对该物的占有、支配，而采取积极手段盗取赎金，显然也应定为盗窃罪。当然如果不是行为人出于积极目的盗取赎金，而是毫不知情的第三人偶然发现赎金，并意识到是他人遗忘物、物主失去对其的控制，非法占为已有拒不退还，则应定为侵占罪。选项C，要考虑行为人占有物主之物是否是一种代为保管的关系。实际上选项C是一个曾有过争议的案例，在刘志伟2000年主编的《侵占犯罪的理论与司法适用》一书中，将类似行为定为侵占罪；在高铭暄2001年主编的《刑法学研究精品集锦》一书中，将类似行为定为盗窃罪，理由是，该案例中田某在实施犯罪行为前，并不是该财物的持有者，即物主所有人并未将保管权移交田某，在田某运送财物时物主一直跟随，财物实际是在物主的直接控制下，而田某趁物主被阻之际，将物主控制下的财物拉走，实为盗窃。笔者也同意这种观点。

　　因此，通过对本题的分析，可见四个案例都不构成侵占罪，而是盗窃罪。一种貌似简单的法律行为，有时却蕴藏了很深的法理，也许这就是刑法的魅力所在。自己通过考试也深感知识的底蕴不足，对刑法理论的掌握不够扎实。当前刑法的理论在实践中不断发展、变化，自己也应该不断的学习、再学习。