问：伪造假证明在刑事诉讼中是包庇罪还是帮助伪造证据罪？有教材说这种情况下是以后罪定，我认为这是想像竞合，应以重罪定包庇罪，不知正确否？

　　答：在刑事诉讼中伪造假证明定包庇罪还是定帮助伪造证据罪，应视犯罪主体的不同而定。

　　（1）刑法第三百一十条第一款规定了包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其作假证明包庇的行为。包庇只限于掩盖犯罪分子而向司法机关提供虚假证明，其主体是一般主体。

　　（2）刑法第三百零七条第二款规定了帮助毁灭、伪造证据罪，是指在诉讼活动中，其他人唆使、协助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为。

　　①本罪行为针对的对象是证据，既包括刑事诉讼证据，也包括民事、经济、行政等诉讼证据。当事人本人毁灭、伪造证据的行为可能作为一种事后不可罚的行为而不构成犯罪，但帮助其实施该种行为的人应构成本罪。

　　②如果辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼过程中，威胁、引诱（如贿买）证人作伪证或者帮助当事人毁灭、伪造证据，则发生了刑法第三百零七条与刑法第三百零六条的法条竞合。其中，第三百零七条属于普通法，第三百零六条属于特殊法，依照特殊法优于普通法的原则，应按第三百零六条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪定罪处罚。

　　（3）包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪的主要区别在于：

　　①包庇罪中的主体是作假证明的当事人本人，而帮助毁灭、伪造证据罪的主体是唆使、协助人。

　　②包庇罪只限于行为人为掩盖犯罪分子的全部罪行或重要犯罪事实而向司法机关提供虚假证明；而帮助毁灭、伪造证据罪所针对的对象既包括刑事诉讼证据，也包括民事、经济、行政等诉讼证据。

　　问：甲、乙均为法警，在到某机械厂执行案件的过程中遭遇到该厂职工的暴力抗法，甲拔枪示警，工人丙上前抢夺，结果手枪走火，击中乙，乙在被送往医院的途中不幸死亡。问：乙的亲属可否申请国家赔偿？

　　答：不可以，因为甲不存在违法执行职务的情况。具体分析如下：

　　国家赔偿，是指国家机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担责任并对受害者给予赔偿的制度。具有以下几个方面的特征：

　　（1）国家赔偿以国家机关及其工作人员违法行使职权为前提。国家赔偿是由于违法行使职权引起的，是一种特殊的侵权责任，侵权的主体必须是行使国家职权的国家机关及其工作人员，以及法律、法规授权的组织或者委托的组织。

　　（2）国家机关及其工作人员的行为必须是行使职权的行为。由于国家机关及其工作人员作为法律关系的主体，可以参与不同的法律关系，因而在不同的法律关系中，其行为的性质也不一样。

　　①在民事法律关系中，国家机关及其工作人员属于民事主体，所发生的行为均为民事行为，而不是代表国家行使职权的行为。此时如果发生侵权，也是一般的民事侵权，应服从民事法律规范的调整，不具有特殊性。

　　②在行政法律关系中，国家机关及其工作人员是代表国家行使职权，如果侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，应由国家承担相应的侵权赔偿责任。因此，引起国家赔偿的行为必须与行使职权有关。

　　③国家机关及其工作人员的行为必须具有违法性。国家机关可以作出各种行为，有时合法的行为也会给公民、法人和其他组织造成一定的损害，例如：行政征用。这时，国家可以通过行政补偿的方式来补偿给相对人造成的损失。但是，引起国家赔偿的行为必须是违法行为，即必须是违反法律、法规或规章的规定。

　　④必须已经造成现实的损害。违法侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为必须已经造成现实的损害，如公民、法人和其他组织的财产权的损失或公民人身权受到侵害。对于财产权的损失，必须是直接损失，间接损失国家不予赔偿；对于公民人身权的侵害，国家按照法定的标准予以赔偿。

　　⑤赔偿责任由国家承担。由于国家机关及其工作人员是代表国家行使职权，其违法行为造成的损害无论是由国家机关集体决定的原因，还是由国家机关工作人员个人过错的原因造成，都应由国家予以赔偿，从国家财政中支付。

　　问：对最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称民通意见）第17条规定的“逾期起诉的，按变更监护关系处理”应当怎么理解？

　　答：民通意见第17条规定：“有关组织依照民法通则规定指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。被指定人不服的，应当在接到通知的次日起三十日内向人民法院起诉。逾期起诉的，按变更监护关系处理。”

　　被指定人在接到法院的指定通知后，如果不愿意担任指定监护人的，在30日内向法院起诉，此时被指定人尚不是法律意义上的监护人，法院可另行指定。但如果在30日后再起诉的，该通知已生效，也就是说，此时被指定人已是法律意义上的监护人了，再提起诉讼，只能是变更之诉，即要求法院变更监护人为他人。

　　问：一日，某幼儿园教师甲带全班同学外出游玩，所带班的学生乙（5岁）在上厕所时不慎落入粪池，甲发现后大惊失色，慌忙向路人呼喊求救，但始终未亲自跳入粪池中救乙。后乙被路人救起，终因窒息时间过长而死亡。问：甲应否承担刑事责任？

　　答：对于本题的处理应具体情况具体分析，不能笼统定甲有罪还是无罪。

　　（1）教育机构依法负有对未成年人教育、管理和保护的义务。2004年5月1日施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条第一款规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”

　　（2）不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，即“当为而不为”。

　　构成刑法中的不作为，在客观上必须具备以下条件：①行为人负有实施某种积极行为的特定义务。特定义务是法律上的义务，而不只是普通的、道德上的义务。②行为人能够履行特定义务。法律只要求能够履行义务的人履行义务，而不强求不能履行义务的人履行义务。行为人虽然具有实施某种积极行为的义务，但由于某种客观原因而不具备履行该项义务的实际可能性时，则不构成刑法上的不作为。③行为人不履行特定义务。

　　根据本问所给信息“甲发现后大惊失色，慌忙向路人呼喊求救，但始终未亲自跳入粪池中救乙”，无法判断出甲是否有能力履行其义务。

　　如果甲确有救助的能力，客观上已知粪池不太深，毫无疑问，甲构成刑法上的不作为，应负刑事责任。

　　但如果甲确无救助的能力（如不会游泳、粪池太深等等），则甲不构成刑法上的不作为，不负刑事责任。

　　问：代办托运是指由出卖人代理买受人与承运人订立的运输合同，也就是说代办托运是一种代理行为，出卖人只是代理人，买受人才是运输合同的相对人。根据合同的相对性原理，出卖人不是运输合同的当事人，故无权基于合同向承运人提起违约之诉。这种理解是否正确？

　　答：错误。代办托运定义中的“代理”不是民法上的代理行为。

　　（1）民法上的代理，是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义，为被代理人的利益，独立地直接与第三人实施民事法律行为，由此所产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的一种法律制度。其特征为：①代理人须在代理权限内实施代理行为。②代理人须以被代理人的名义实施代理行为。代理人如果以自己的名义实施代理行为，则这种行为是自己行为而非代理行为，由此产生的法律后果只能由代理人自己承担。③代理行为必须是具有法律效果的行为。④代理行为须直接对被代理人发生效力。⑤代理人在代理活动中具有独立的法律地位。

　　（2）在出卖人代办托运与承运人所签的运输合同中，出卖人是以自己的名义而非买受人的名义，故不是民法上的代理。对于因承运人的失误造成货物损失的，出卖人可以基于运输合同向承运人提起违约之诉，要求赔偿。