司法考试疑难问题解答
2003-09-01 17:17:13 | 来源:人民法院报 | 作者:付 英 王 丰
  1.洗钱罪的违法所得包括恐怖活动组织的犯罪所得吗?

  答:洗钱罪的违法所得不包括恐怖活动组织的犯罪所得。根据刑法第一百九十条规定,洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源与性质,而采取各种方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的行为。洗钱罪的犯罪对象仅限于:毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪的违法所得,除此之外的其他犯罪所得皆不能成为洗钱罪的对象。

  应当注意:刑法第一百二十条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪属于危害公共安全罪,是指组织、领导或参加恐怖活动组织的行为。“恐怖活动组织”是构成本罪的核心要素,恐怖活动组织既不同于一般的有组织犯罪,也不同于刑法第二百九十四条规定的黑社会性质组织。

  恐怖活动组织通常有自己的政治或者社会目的,行为人只要具有组织、领导、参加恐怖活动组织行为之一的,就构成犯罪,并不要求行为人在恐怖活动组织中从事了具体犯罪。

  2.曾因贩卖毒品被判刑的人又种植毒品原作物,数量较大,已构成犯罪,但是在收获前又自动铲除的,对其应该如何量刑?

  答:应依照刑法第三百五十六条的规定从重处罚。刑法第三百五十一条第三款规定:“非法种植罂粟或者其他毒品原植物,在收获前自动铲除的,可以免除处罚。”据此,本题中的行为人已经构成非法种植毒品原植物罪,只不过在收获前又自动铲除,可以免除处罚,注意这里仅是“可以”,而不是“应当”。

  免除处罚(也称免除刑罚处罚、免予刑事处罚),是指对犯罪分子作有罪宣告,但对行为人不判处任何刑罚。免除处罚以行为人的行为构成犯罪,应受刑罚处罚为前提条件,只是由于犯罪分子具有法定免除处罚的情节,才免除其刑罚处罚。

  刑法第三百五十六条规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。”据此,本题中的行为人曾因贩卖毒品被判过刑,现又犯了非法种植毒品原植物罪(即使有可以免除处罚的情形),但仍应从重处罚。

  3.行贿者在被追诉前主动交代行贿行为的,是自首吗?如果是自首,是否直接适用刑法总则中关于自首的量刑规定,还是直接适用刑法分则第三百九十条的规定,或者是两个条文的规定同时适用?

  答:是自首,应直接适用刑法第三百九十条的规定。

  刑法第六十七条第一款规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”

  刑法第三百九十条第二款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。”

  对于该类情形,刑法分则如有特别规定的,应直接适用特别规定。

  4.强奸罪的主体是特殊主体还是一般主体?

  答:强奸罪的主体是特殊主体。

  (1)刑法总则对犯罪主体的条件作了一般规定,即必须达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力。如果刑法分则对某一犯罪主体除了遵从刑法总则的一般规定外,没有规定其他任何条件和限制的,通常就称为一般主体的犯罪。例如:故意杀人、故意伤害、盗窃、抢劫、敲诈勒索等。应注意的是,一般主体的犯罪中,在年龄的要求上有所差别,如有8种暴力犯罪行为要求行为人年满14周岁,其他犯罪要求年满16周岁。

  (2)如果刑法分则条文中对该种犯罪的主体附加了其他的要求和限制的,通常称为特殊主体的犯罪。

  一般主体和特殊主体的划分前提是单个人实行犯罪。判断方法是:如果分则条文对犯罪主体除责任年龄和能力以外,没有附加任何限制,就可判断为一般主体;如果有限制,就应判断为特殊主体。

  两者的关键在于是否具备分则条文对主体的特殊要求,是否能单独实行该罪,是否能单独构成该罪的实行犯,如果不能,就应是一个特殊主体的犯罪。其他人能否构成该罪的共犯,与该罪是否为特殊主体无关。例如:法律规定内外勾结伙同国家工作人员贪污的,以共犯论,这意味着非国家工作人员也能构成贪污罪,但绝不能因此而否定贪污罪的主体是特殊主体。

  特殊主体是建立在一个标准状态下的,即单个人实行犯罪,不包括特殊情况如共犯的场合。正如不能因非国家工作人员在帮助、教唆国家工作人员贪污受贿的场合可以构成共犯,就认为贪污受贿不是特殊主体的犯罪一样,不能因为既然女人帮助男人强奸可以构成强奸罪的共犯,就以此认定强奸罪是一般主体的犯罪。
责任编辑:薛勇秀
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