案例：某住宅合作社与姚先生签订了《社员成本建房集资协议》及补充协议。双方约定，住宅合作社为姚先生分配一套住房，并约定公用建筑面积的分摊执行北京市的有关规定，但没有明确具体文件。同时约定，在履行协议中发生争议时协商解决。协商不成，提交上级机关进行调解，或向房屋所在地法院起诉。住宅合作社的性质是由社员自愿建立，不以盈利为目的的公益性合作经济组织。筹集的资金全部用于社内合作住宅的建设、维修和管理。

　　房屋建成后，双方对公用建筑面积的分摊方案产生了争议。姚先生坚持适用北京市现行的“369”号文件，而住宅合作社认为，此房屋的建设从立项到竣工跨越了原“1285”文件和“369”文件的有效时段，所以，应适用原“1285”文件。为此，住宅合作社向某国土资源和房屋管理局内设的房屋土地权属科申请，确认自己依“1285”文件制定的公用建筑面积分摊方案的效力。权属科以科室名义在分摊方案上，签署了“同意”意见，并加盖了权属科的公章。这使得姚先生所购房屋分摊的公用建筑面积增加，房屋总价款上升。姚先生不服，提起行政诉讼，要求国土资源和房屋管理局撤销原核准的公用建筑面积分摊方案，重新作出新方案。

　　对本案的主要争议在于其是否属于行政诉讼的受案范围。本案中，国土资源和房屋管理局内设的房屋土地权属科应住宅合作社的申请，以自己的名义在其报送的分摊方案上签署同意意见，并加盖权属科公章。对此行为，有人认为应属行政指导。行政指导虽主体、内容或形式上与行政活动相关，但并不属于行政行为，因此本案不属于行政诉讼受案范围。笔者对此持不同意见。

　　行政指导的性质

　　行政指导是指行政主体基于国家法律、政策规定而作出的，运用非强制性手段引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。它具有以下显著特征：1、行政性。行政指导是发生在行政领域中的一种准法律现象，虽不是行政职权性行为，但它却是基于行政职能作出的。它通过一种非行政职权性行为，达到与实施行政职权殊途同归的目的，它仍是以调整行政关系为其基本内容的一种与行政相关的行为。2、非强制性。原则上行政机关和相对人之间不因行政指导产生任何法律意义上的权利义务关系，不发生任何法律效果。3、以劝告、诱导、指导等多种方式对相对人作出引导。4、通过相对人的自愿配合达到行政目的。

　　行政指导按其发挥的作用可分3种：助成性行政指导、规置性行政指导、调整性行政指导。助成性行政指导是为相对人出主意的行政指导。当相对人提出申请要求给予助成性行政指导时，行政机关除正当理由外不得拒绝，必须一律公平对待；规置性行政指导是为了维持和增进公共利益，对违反公共利益的行为加以规范和制约的行政指导；调整性行政指导是以调整相对立的当事人之间的利害关系为目的的行政指导。此种行政指导以行政机关在法律上对当事人某方或双方有一定的权限为基础。

　　行政指导的实施必须具有规范性依据或非规范性依据。规范性依据是指具有行政指导内容的、明确的法律规范和政策规定。非规范性依据是指不具有行政指导内容的法律原则、客观情况和社会发展需求的状态。

　　国土资源和房屋管理局的行为不属于行政指导

　　首先，从行为特征分析，国土资源和房屋管理局的行为不符合行政指导的基本特征。因为其签署同意意见，加盖公章的行为，不能认定采取的是劝告、诱导、指导等柔性手段和方式，也不是对相对人的引导，其本身不具有要达到的行政目的，更不是所有的相对人都自愿配合，如本案中的姚先生就不同意，不配合。

　　其次，从行政指导的类型来看，国土资源和房屋管理局的行为不属于任何一种行政指导。因为它不是为相对人出主意的，所以，不属于助成性行政指导。如果住宅合作社申请国土资源和房屋管理局协助他们确定双方争议的房屋究竟应当适用新旧规定中的哪一个，则属于助成性行政指导；国土资源和房屋管理局的行为也不属于规置性行政指导，因为姚先生和住宅合作社之间的行为没有违反公共利益，且国土资源和房屋管理局没有对集资建房进行行政管理的权限，所以，其在本案中也不能进行调整性行政指导。

　　最后，从行政指导的实施依据来看，国土资源和房屋管理局不能提供自身有对集资房的公摊面积方案进行行政指导的法律规范依据或政策规定依据，而如何确定集资房公摊面积的个案显然也不存在需要由国土资源和房屋管理局进行行政指导的法律原则、客观情况或社会发展需求。

　　本案属于行政诉讼受案范围

　　现行的《北京市商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊暂行规定》规定，其只适用于商品房。因此，国土资源和房屋管理局对集资房公摊面积方案予以确认的行为没有法律依据。因此，对国土资源和房屋管理局的行为，笔者认为，是一种违法的行政确认行为。

　　行政确认，是指行政主体对相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明，或否定，并通过法定方式予以宣布的具体行政行为。行政确认具有以下特征：1、主体是行政机关以及法律、法规授权的组织。2、内容或目的是对相对人法律地位和权利义务的确定或否定，直接对象是那些与行政相对人的法律地位和权利义务紧密相关的特定法律事实或法律关系。如土地所有权确认的对象是土地，伤残登记的确认对象是伤残人的身体状况。通过对这些对象进行法律、行政法规和行政规章规定项目的审核、鉴别，从而确定或否定相对人是否具备某种法律地位，是否享有某种权利。3、要式行为。指必须以书面形式作出，否则无效。4、羁束行为。指行政确认是对特定法律事实或法律关系是否存在的宣告。而某种法律事实或法律关系是否存在，是由事实或法律规定客观决定的，行政机关在确认时没有自由裁量的余地。

　　本案中，公摊面积如何分摊，关系到住宅合作社和姚先生双方权利义务的具体内容。国土资源和房屋管理局内设的房屋权属科签署同意，并加盖自己公章的行为实际是对住宅合作社和姚先生双方权利义务内容的确认。可以看出，国土资源和房屋管理局的行为符合上述行政确认特征中的前三个，唯一不符合的第四点则正是国土资源和房屋管理局行为违法的根据。所以，其核准公摊面积的行为属于违法的行政确认行为。行政确认属于依职权的具体行政行为，因此，本案属于行政诉讼的受案范围。

　　原告利益的救济途径

　　本案另一个引起关注的问题是姚先生应当采用何种救济途径来维护自己的权利。笔者认为，姚先生应当提起民事诉讼要求法院确定公用建筑面积分摊的标准。本案中，住宅合作社和姚先生是地位平等的民事主体，涉诉纠纷是因集资建房合同，双方对履约标准理解分歧所致。由于行政机关无权审核公摊方案，因此住宅合作社拟就的公摊方案在本案中失去了其合法性和强制性，通过行政诉讼获得救济对于姚先生已不可能。本案中，集资建房合同属于格式合同，且签约时间晚于新的369号文件生效时间。无论是根据我国合同法有关规定的“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，还是根据不溯及既往的一般法律适用原则，本案中的公摊标准应适用369号文件。

　　最终，对本案，法院判决，撤销某国土资源和房屋管理局作出的核准同意分摊方案的行为；驳回姚先生的其他诉讼请求。