【案情】

　　案涉房屋为苏某婚前个人财产。其配偶黄某在某中介公司的安排下，由样貌酷似苏某的周某陪同黄某，并持有苏某的身份证及户口本原件，于某银行签订了《个人授信协议》和《抵押合同》。后经鉴定，文件上的签字非苏某所签。苏某起诉要求确认《抵押合同》无效。

　　【分歧】

　　本案中，关于《抵押合同》的效力问题，存在以下两种观点：

　　第一种观点认为，黄某、周某、某中介公司恶意串通，实施的无权处分行为损害他人合法权益，故《抵押合同》无效。

　　第二种观点认为，本案应当参照表见代理制度，因某银行已尽到了审查义务，并无过错，其有理由相信签约人为苏某本人，故《抵押合同》有效。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点。理由如下：

　　1.我国法律确立了处分行为和负担行为分离的模式。民法典第二百一十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该条确定了物权变动原因与结果区分原则的精神，无权处分行为不导致合同无效。据此，依据合同产生的债权，并无物权意义上的处分问题，订立债权合同时并不涉及对物的处分，亦不必将物的存在以及物权的存在当作前提条件。民法典第五百九十七条中的“处分”一词，亦是指处分行为意义上的处分，而不涉及负担行为，故负担行为的效力不受是否对标的物享有处分权的影响。这不仅适用于买卖合同，且应适用于所有负担行为。不动产抵押合同并不导致抵押权的成立，而仅仅使当事人负担完成抵押登记并设定抵押权的义务。因此，不动产抵押合同本身应属于负担行为，当事人对标的物没有处分权，并不影响抵押合同的有效性。

　　2.负担行为可能产生无权代理的法律后果。当事人无处分权限和当事人无权代理为两个不同问题，如当事人无代理权限却以他人名义签订抵押合同则发生了无权代理。无权代理行为原则上属于待追认的行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，则构成表见代理，负担行为有效。本案特别之处在于，周某并非以代理人的名义签订抵押合同，而是冒充苏某本人，系典型的冒名签订合同行为。实践中，这种行为原则上应适用无权代理的规定。因此，抵押合同的有效性取决于某银行是否有理由相信合同签订人是苏某。由于周某自称为苏某，两人外貌高度形似，并在苏某妻子的陪同下，持有苏某的身份证件、户口本原件，且向某银行抵押出借的款项用以偿还苏某作为股东的公司债务，所以某银行尽到了必要审查义务，并不存有过错，其为善意相对方有理由相信签约人就是苏某本人。据此，本案签约人的冒名行为应类推适用表见代理的法律规定，《抵押合同》有效。

　　3.在抵押合同有效的前提下，相对人是否必然取得抵押权。对此，笔者认为，抵押登记属于处分行为，当事人设定抵押权应当具有处分权限。如当事人无处分权限，在抵押合同履行时则发生法律上的不能，无法完成实际履行，即无法进行抵押权登记。此时，承担抵押权设定义务的一方应向对方承担违约损害赔偿责任。这是将抵押合同解释为负担行为的题中之义。但在实践中，当事人在抵押合同签订后往往会继续冒名或者以代理人的名义办理抵押权登记，此时应区分当事人所使用的名义。无权处分人所为的处分行为须以自己的名义为之，若以他人之名义为之则构成无权代理。以他人名义设定抵押权时，构成冒名或无权代理行为，此时应适用无权代理的规则，若构成表见代理，则抵押权设定有效；以自己的名义设定抵押权时，构成典型的无权处分，属待追认行为，权利人不追认或事后未取得处分权限，则行为无效。在处分行为无效时为了维护相对人的利益，民法典设计了善意取得制度，当事人可通过善意取得制度取得抵押权。

　　（作者单位：北京市第三中级人民法院）