一、林权抵押的概念

　　狭义的林权抵押即以商品林的林木所有权和林地使用权为本人或第三方的债务提供抵押担保。

　　依据《担保法》和《森林法》的相关规定可知，林权可以设定抵押，关键的问题是哪些林权可以抵押。

　　二、可以设立抵押的林权范围

　　要明确哪些林权可以抵押，需要从两个方面考量。一是林地是公益属性还是商业属性。公益林不得抵押，而商品林可以抵押。商品林包括用材林、经济林、薪炭林，而公益林指满足一定条件的防护林和特种用途林。具体判断是哪种林地，要看林权证的记载。

　　（一）商品林可以抵押

　　《森林法》区分了“防护林、特种用途林”和“用材林、经济林、薪炭林”，明确了除防护林、特种用途林之外的林木和林地使用权可以转让。此外，《森林法》及《森林法实施条例》明确了森林生态效益补偿对象仅为防护林和特种用途林。对防护林、特种用途林与其他林种区分对待的思路为后来公益林和商品林的分类打下基础。

　　在《森林法》出台之后，国务院及林业主管部门出台了一系列规范性文件，要求进行林业分类经营，区分公益林和商品林。各省也制定了相应的规范性文件。中央和地方的规范性文件（部门规范性文件如《重点公益林区划界定办法》，地方规范性文件如《内蒙古自治区公益林管理办法》）均将公益林界定为满足一定条件的防护林和特种林，其他林地则归为商品林。

　　在对公益林和商品林进行区分的基础上，2004年出台的部门规范性文件《森林资源资产抵押登记办法》首次在部门规章的层面提出了林权抵押的概念，明确商品林可以抵押，公益林不得抵押。

　　（二）家庭承包经营权之外的林地使用权可抵押

　 《担保法》明确国有土地使用权及其地上定着物可以抵押。《农村土地承包法》明确通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的承包权，可以抵押。可见，国有土地上的林地使用权和公开方式取得的承包经营权可以抵押。集体所有的土地，除了公开方式取得的承包经营权，还包括家庭承包经营权，家庭承包经营权是否可以抵押呢？《担保法》、《农村土地承包法》等都没有正面回答。可以基于《物权法》一百八十条“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的规定认为林权抵押属于未被禁止的其他类。

　　三、林权抵押设立、实现需注意的问题

　　（一）抵押设立应注意的问题

　　1、划拨林地抵押应事前办理林地出让手续

　　根据2004年出台的《森林资源资产抵押登记办法》，经营国家无偿划拨森林资源资产的单位，以其经营的森林资源资产申请抵押时，应先办理相关的森林、林木出让手续并交纳出让金。换言之，需将划拨林地转换为出让林地才能设立抵押。

　　2、林权转让批准或备案要求

　　根据财政部、国家林业局制定公布的《森林资源资产评估管理暂行规定》，国有林地转让应当满足批准或备案程序。以用材林为例，因其不属于公益林，则具体是批准还是备案，须由省级林业主管部门确定。

　　3、抵押标的应当不存在不得抵押、不得转让的情形

　　《森林法》、《森林资源资产抵押登记办法》规定了某些不得转让、不得抵押的情形。设立抵押之前，抵押权人应当确认抵押标的不存在瑕疵。为控制抵押风险，还应当在抵押合同中要求抵押人承诺抵押不存在不得转让、不得抵押的多种瑕疵情形。

　　4、其他限制性规定

　　根据《森林法》，转让林权的，不得改变林地用途，不得超出使用权剩余期限，转让双方都必须遵守关于森林、林木采伐和更新造林的规定。

　　根据《森林资源资产抵押登记办法》，设立抵押前，抵押人不仅应当提供林权证，还应当将载有林地类型、坐落位置、四至界址等内容的相关资料供抵押权人审核。

　　（二）抵押权实现可能面临的法律障碍和现实障碍

　　1、林地使用权和林木所有权应否一并抵押、一并处分

　　根据《土地管理法》，林地属于农用地而不属于建设用地。法律也并没有明确林地使用权和林木所有权是否应当像建设用地一样“房”和“地”一并抵押、一并处分。

　　目前《森林资源资产抵押登记办法》已经明确规定林木和林地使用权需一并抵押。从法理上来讲，“林”和“地”也应当一并抵押。理由是从事林木种植是林地使用权的全部权能，林木是行使林地使用权的结果，林地使用权是林木产生的基础，如在设立抵押时将林木与林地使用权分离（如将林地与林地使用权为不同的债分别设定抵押，或让抵押人保留其一），林地使用权将因不具有任何权能可供行使而失去存在的意义。因此可以推出林木与林地应当一体抵押。

　　林地使用权和林木应否一并处分呢？从理论的角度看，法律是将林木和林地使用权作为整体看待的，理应一体处分，一体处分当然也更有利于实现抵押权。但是，由于目前林权产权流转的法律规定欠缺，现实中林权流转机制也不完善，整体的处分存在一定的难度，在实践中确实存在仅对林木所有权部分处分以实现抵押权的情况。

　　从保护抵押权人的角度出发，应当在抵押合同中明确一并抵押，能否一并处分，可以结合林地所在区域的具体情况灵活处理。

　　2、林木采伐受限额控制

　　中国实行林木采伐限额制度和采伐许可证制度。根据《森林法》，国有的森林和林木以国有林业企业事业单位、农场、厂矿为单位，集体所有的森林和林木以县为单位，制定年采伐限额，由省级林业主管部门汇总，经同级人民政府审核后，报国务院批准。林木采伐限额5年确定一次，与国家“五年规划”保持同步。法律还规定采伐林木，由县级及县级以上林业主管部门依照有关规定审核发放采伐许可证，审核发放采伐许可证时，不得超过批准的年采伐限额发放。可见，取得有权机构下发的采伐许可证，形式上就可以认定也同时符合了采伐限额的规定。

　　另外，《森林法》规定，林权转让的，采伐许可证可以同时转让。抵押权人设立及实现抵押权前应当注意考察和控制采伐许可证。

　　3、抵押权能否实现受林木生长自然情况和采伐技术要求限制

抵押权能否实现还要受林木生长自然规律和采伐技术要求的限制。以用材林为例，《森林采伐更新管理办法》规定“对用材林的成熟林和过熟林实行主伐”，办法还明确了主伐的技术要求。森林、林木的采伐要满足林木树龄、林密度、林木径级等限制性要求，其变现能力受制于自然生长情况和林地自然情况。如果债务清偿期截满，林木仍未成熟的，则不能采伐。目前开办林权抵押贷款的金融机构一般只接受满足一定树龄（如15年）的林木抵押，以此规避风险。此外，林木采伐的技术要求也可能对抵押权的实现有影响。地理条件不同，同样林种可采伐量可能不同，因而会对变现价值有影响。

　　在实践中，提供林权抵押贷款的金融机构，应当结合当地采伐限额情况、树龄情况、采伐技术规定等事先对抵押权实现期间的可采伐量做测算，通过抵押率等技术手段减少贷款风险。

　　4、转让交易价格限制

　　根据财政部、国家林业局制定公布的《森林资源资产评估管理暂行规定》，国有林地转让，应当以核准或备案的资产评估结果为作价参考依据。在产权交易过程中，当交易价低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得产权转让批准机构同意后方可继续交易。如抵押林地是国有林地，应当在交易中考虑到价值评估对转让的影响。

　　如抵押标的是集体林权，抵押权人也可以要求进行评估。但应当注意三点，一是确认评估单位具有评估资质，二是抵押人聘请评估单位的，应当征得抵押权人同意，三是评估需遵守《关于发布〈森林资源资产评估技术规范（试行）〉的通知》。

　　除了上述问题，还应注意各地对林权抵押的登记部门、登记程序、登记内容可能不同，针对不同地区开展林权抵押贷款业务时还应当查询林地所属地的地方性文件。

　　（作者单位：北京市东城区人民检察院）