对于民商事法官来说，“商事审判思维”是一个常被提及和要求运用的概念，但是这到底是一种什么思维，什么情况下需要运用这种思维，如何用好这种思维，需要系统地梳理与介绍。本文围绕“商事审判思维”进行探讨，希望有助于民商事法官厘清民事案件与商事案件的区别，在办案中运用好商事审判思维。

　　何谓商事审判思维

　　思维，即在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程。法律思维，则是法律职业者依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律。“商事审判思维”，指法官在对商事纠纷进行审理与裁判时所应当运用的法律分析框架及这一过程中所蕴含的价值理念。

　　“商事”使之区别于民事、刑事等其他类别的审判思维，分析商事审判思维，则必然需要深究商事纠纷之于其他纠纷的特殊性、商法之于其他法律部门特别是民法的特殊性。

　　“审判”使之区别于立法、执法、检察等其他法律运行环节的法律思维，更为关注法官在审判环节的思维模式。

　　“思维”使之区别于方式、方法、路径等具体化概念，而具有一定的抽象性，需要通过对大量的商事审判实践进行归纳总结，进而根据商事案件的特征，遵循商法的理念，进行必要地抽象化和提炼，最终总结出商事审判思维，并将之运用于商事审判中去。

　　由此可见，商事审判思维并非一种当然客观存在的思维模式，而是通过人为归纳总结所产生的。这种思维是一种发展的、动态的、变化的思维，而非一成不变、静态的思维。商事审判思维产生并作用于商事审判过程，而商事审判源于商事纠纷的出现，商事纠纷又因商业交易而起。因此，与其说商事审判思维会对商事实践产生某种影响，不如探究商事实践会如何影响商事审判思维。

　　何种情况下运用商事审判思维

　　商事审判思维主要运用于商事审判中，因此需要准确界定商事审判的范畴。由于目前我国立法上使用了民商合一的体例模式，当前我国法院审判类型的划分采用的是“大民事”审判格局，即将商事纠纷一并划入民事纠纷之中，故可进一步将民事审判划分为商事审判与非商事的民事审判。这两者的分野可谓至关重要，因为司法审判所处理的是各种法律关系，法律关系的定性不同必然导致理念和规则等层面的差异，有必要在司法审判中更加注重对二者的区分，不断增强裁判的科学性、合理性。

　　从理论来看，法学意义上的商事概念是在对商事习惯和不同时期商事实践进行不断概括的基础上所形成的。尽管理论界与实务界对于商事审判的边界尚未形成完全统一的精确意见，但基本共识是，商事审判最本质的特征是审理商事主体之间由于商事行为而产生的商事法律关系。而区分商事与非商事的民事之关键，在于理解“营利”的概念，这一概念具有标志性意义，事实上作为商法核心概念的商事主体和商事行为都是以“营利”为基石构建起来的。易言之，是否具有营利性是商事主体区别于非商事主体、商事行为区别于非商事行为的基本标志。据此，对于商事主体间因商事行为而引发纠纷的审判过程，可定义为商事审判之范畴，从而依此范畴对商事审判思维进行归纳与提炼。

　　值得一提的是，商事审判不能简单地等同于“商事审判庭的审判”，由于各地法院内设机构设置有所不同，可能存在民X庭（X往往为不同的数字，以显示民事条线的内部分工）、经济庭、商事庭、X法庭等不同的设置方式，不仅如此，即便是按照民事庭与商事庭分列的架构，两者未必做到商事案件与民事案件的绝对区分，商事庭可能会办理一些非商事的民事案件，民事庭也可能办理一些商事案件。比如，建设工程合同纠纷，因标的涉及不动产，可能归于房产条线或人民法庭，即纳入民事庭审理范畴，但案件实为典型的商事案件。因此，只要是办理民商事案件的法官，无论身处什么部门，都应当对商事审判的范围和商事审判思维的运用保持敏感性，避免裁判过程中思维框架与解释路径的错配。

　　如何用好商事审判思维

　　既然商事审判思维是一种发展的、动态的、变化的思维，故而目前对于商事审判思维的解读亦具有当下之时代色彩。大体而言，商事审判思维主要体现在处理好以下几个方面问题的协调或抉择中。

　　（1）自治与管制——处理好意思自治与司法介入的边界

　　意思自治是私法的核心与精髓，而商法是私法进阶到商品经济时代的产物，尊重意思自治理念贯穿整个商法体系，亦应成为商事审判所需始终坚持的重要理念。

　　商业市场存在大量的细分领域，其中涉及的商业知识浩如烟海，法官作为法律知识专家，却未必能够在每一类商业纠纷所涉及的商业领域中保持较高的专业度。此时应当保持对于商业市场的敬畏与谦抑，尽可能尊重商人的商业判断和意思自治，毕竟相对于法官而言，一个理性商人自身通常才是自身权利义务的最好判断者，其对如何选择交易对手、交易方式，如何配置资源、资金，如何确定商业策略等往往有谨慎的考量。

　　而司法案件诉诸法院后，法官仅能凭借事后发展的结果倒推当初的交易安排，这就有可能得出“交易不合理”“条款显失公平”的结论，进而对当事人的意思自治进行干预。这样的处理方式有以司法判断替代商业判断之嫌，值得商榷。

　　例如，笔者曾遇到一起买卖合同纠纷案件，合同约定了数倍于合同总标的额的违约金，似乎显然过高。但细问缘由后得知，合同相关业务系涉及该企业进入中国市场的第一单交易，务求顺利履行，否则将面临无法估量的巨大损失，故为确保交易顺利而约定了巨额违约金，以期对合同相对方施加足够的压力而确保其守约，但未曾想对方仍然违约。此时如秉持固有的思维，援引《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第五百八十五条之规定对违约金进行判断、以“实际损失”为参照进行大幅度调整，这样的处理是否合适，是否可能违背了合同背后的商业逻辑，值得推敲。

　　当然，商事主体的意思表示并非没有边界，当出现损害社会公共利益或他人合法权益、违反公序良俗等情形时，应当依法认定为交易无效或对相应权利不予保护。难点在于如何把握自治与管制的边界问题，即意思自治的负面影响达到何种程度时，司法需要介入？如果介入，以怎样的姿态与形式介入为妥？

　　笔者认为，应当以尊重意思自治为先，辅以恰当的司法介入作为兜底与补充，以尊重商业外观为原则，以突破商业外观为例外，防范意思表示产生的过度溢出效应对公共秩序等其他价值的过度侵害。换言之，对于意思表示的介入和干预，应当与该意思表示的负面溢出效应及可能的危害程度符合恰当的比例。

　　（2）效率与安全——平衡兼顾商法的两个价值追求

　　维护交易安全是从事商事活动应当遵循的基本原则，对于保护善意的交易人利益、建立诚实守信的市场环境，促进社会主义市场经济健康发展有着重要意义。

　　保障交易效率同样是商法的重要原则之一。毕竟，商法源自商人的交易习惯，这些规则的最初目的之一，就是承载着商人提高交易效率的期望。随着社会生存力的发展，交易数量和交易需求不断扩大，就需要商业规则来提高交易效率。

　　然而效率和安全这两个价值追求之间存在紧张关系，在商事裁判中如何进行协调，并非不可追问的问题。如果片面强调交易安全，固然保障了交易的稳定性，但可能大幅度增加交易成本和社会成本，造成交易意愿的降低，减损市场活力，甚至导致市场失灵。如果仅追求效率，则可能在一些案件中出现利益失衡和道德风险。没有效率的交易安全会抑制商业的发展，而没有安全的交易效率也终将难以持续。

　　事实上，“效益”或可更好地统合效率和安全的价值要求。即商业市场需要的固然是效率，更应是一种安全的效率，即有益的效率。若从此角度来看，效率和安全并非全然矛盾的一组概念，而是可以互相补台，共同构建良性的商业市场。这需要法官通过准确把握和处理市场交易效率与交易安全之间的矛盾，既促使交易行为便捷，提高交易效率，又保障交易关系稳定，确保交易安全，促进市场诚信。

　　例如，在处理合同违约案件时，应当秉持鼓励交易的基本取向，加大保护守约方权益的力度，及时有力地惩戒违约方。这既保障了交易安全，也有利于交易效率的维护。

　　又如，在涉及格式合同的案件中，应当充分关注到数字时代背景下格式合同、格式条款对于促进交易效率产生的不可忽视的正向积极作用，格式合同也是合同，不应提前为其预设效力存疑的结论。然而，对于未经提示的重大利害关系条款、明显侵害合同相对方特别是消费者权益的条款等，亦应进行实质审查并依法严格规制。

　　应通过准确把握和处理市场交易效率与交易安全之间的矛盾，既促使交易行为便捷，提高交易效率，又保障交易关系稳定，确保交易安全，促进市场诚信。

　　（3）个案利益与制度利益——运用宏观的商业全局思维

　　由于商事交易的反复性、类型性、持续性，以及商事主体的组织性，使得商事案件中的类案现象较为常见，即某一类引发争议和纠纷的情形往往会在各个不同的法院或仲裁机构反复出现。因此，也就不难理解为什么有关“对赌协议第一案”“资产收益权信托第一案”等商事个案会被特定行业反复、深入解读，并以此作为交易模式合法性认定的重要导向性因素。

　　因此，在处理商事案件时，法官除了需要关注个案的公平，还应当关注个案可能引发的规则效应，同时还要考量个案所确立的裁判规则是否会对某种法律制度或市场制度产生负面的溢出效应。

　　例如，经常见到在股东知情权纠纷中，股东作为原告并未履行《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第三十三条第二款所规定的前置程序而径直主张查阅会计账簿。实践中有观点认为，基于保障股东利益考量，不应对该种前置程序作过于严格的要求，可以将起诉行为视为其已经履行了通知义务，进而可直接在案件中对其查阅请求予以支持。从个案角度看，这样的处理似乎有一定道理，不仅维护了股东权益，还能让当事人免于诉累。但是，立法上之所以要设置前置程序，是由于一方面要考虑对股东权利的保护，另一方面也要保护其他股东和公司的利益；而且大多数情况下，公司账簿多而且专、细，因此要求查阅的股东提出正式书面请求并说明目的。实践中，股东向公司发出查阅通知并说明理由，公司可能基于该请求之合理性考量，配合股东查阅账簿，股东知情权据此实现而免于诉讼。然而一旦司法层面对于前置程序的要求过于宽宥，轻易豁免股东的通知义务，将可能导致前置程序制度被架空，将很多本可能提前解决的内部纠纷导入诉讼程序，引发股东知情权诉讼的泛滥，造成体系上、宏观上的不经济，反而不利于股东权益的保护。

　　（4）泾渭分明与兼容并蓄——以开阔的视野寻找法源

　　商事审判中，商法作为民法的特别法，其规范应当优先于民法的一般规范进行适用，防止“向一般规则逃逸”的问题，这已经是商事审判实践中的共识。但实践中存在过度强调商法与民法的分野，而忽视民法裁判规则的个别现象，这导致片面以商事纠纷与商法规范的特殊性为由，坚持在商法的范围内进行法律解释或法律叙造，而不愿在必要时援用民法的一般规范对问题进行涵摄。

　　例如，对于股东瑕疵减资的责任与后果，公司法未作具体规定，实践中有的采用类推、参照，或直接适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条或第十四条，按类似于抽逃出资或出资不实的责任对瑕疵减资股东的责任形态进行判断。但事实上，并非只有一种法律适用路径可以保护债权人合法利益。减资是公司的合法权利，但瑕疵减资责任人不通知债权人的行为却是一种不作为的侵权，该行为侵害的是本可被债权人保护程序所提前保全的债权，侵害的法益还包括减资中债权人保护程序的制度利益。此时，援引民法典中关于侵权责任的规范，就可能赋予债权人直接求偿权，而非局限于在司法解释中艰难地运用法律方法以保护债权人利益。因此，在商事审判中不应忽视对一般民事规范的适用。

　　另一需要关注的是商事习惯作为裁判法源的适用问题。现代商事活动专业性日益增强，特别是随着科技进步和创新经济的发展，新型交易模式和规则不断出现，这些在长期商事活动中形成的交易规则和惯例，成为商事团体的自治规范，成为商事主体从事商业活动必须遵守的规则，维持着商事交易秩序的有序运转。由于商事交易的创新性和专业性，商事法律规范在一定程度上会滞后于商事实践，有时会出现找不到直接可供适用的商事法律规范的情况，此时，应该优先适用商事习惯。

　　同样可作为裁判法源的还有商事组织的章程。我国2005年公司法改革后引入了诸多章程可“另有规定”的任意性规范，“这一变革使公司章程真正得以成为国家法律秩序中的次级法律秩序，并成为裁判的法源。”这一趋势在此次2023年公司法修订中表现得更为明显，公司的自治性得到大幅加强，这也意味着公司章程在未来将扮演愈发重要的角色。

　　综上可见，商事主体从事商事行为在接受民、商法规范调整的同时，还需遵守公司章程、交易所等社会中介组织的业务规则、商会规约以及交易惯例等商事自治规则。这就需要法官具有开阔的视野，兼容并蓄地发现并综合运用各类规范完成商事裁判。

　　商事审判中，商事规范、民事规范，以及商事习惯、商事组织章程，都可作为裁判法源。法官应具有开阔的视野，兼容并蓄地发现并综合运用各类规范完成商事裁判。

　　（5）非此即彼与衡平裁量——动态平衡地追求公正合理的结论

　　在商事审判中，大量案件的结论并非简单的“全有或全无”判断，而可能涉及裁判结果的“或多或少”。

　　例如，在对商事合同的违约金进行酌减时，应当结合案件的具体情形，根据公平原则和诚实信用原则对多种考量因素进行利益动态衡量，做“或多或少”式而非“全有全无”式的个案分析。

　　又如，在股东请求查阅会计凭证的案件中，法官应当对股东查阅理由与查阅的合理性进行审查，赋予股东的查阅范围应当与其查阅目的相匹配，以确保对股东的知情权保护力度与对公司经营产生的不利影响合乎恰当比例，而非简单地对股东的查阅请求予以全部准许。

　　因此，法官在商事审判中除了要正确运用要件式的思维模式之外，还应当引入要素式的审判思维，将要件进行进一步的解构与细分，并将价值性要素、现实要素等具体法律规范所未涵盖的要素予以综合考量，在部分案件中运用动态方法进行利益衡量，从而达到商事案件的公平裁判。

　　应当注意的是，对构成要件的审查应优先运用动态体系论，即通过强调要素之间的协调互动导出妥当的法律效果，如此才能确保法的安定性。此时，不同于“越……越……”模式，构成要件要素必须得到累计值的满足，始得成立相应的法律效果。

　　例如，在公司人格否认案件中，结果要么否认公司人格，要么不否认，如何判断，取决于个案中的“人格否认要素”的累计：“两家公司人员重合”固然是一个可能影响判断的因素，但往往并非一个绝对的判断标准，然而如果再叠加“公司与股东存在财务混同”这一强要素，可能就会触及到“股东滥用有限责任”的公司人格否认构成要件的成立标准线，从而引发公司人格在个案中被否认的效果。

　　法官在商事审判中除了要正确运用要件式的思维模式之外，还应引入要素式审判思维，将要件进行进一步解构与细分，并将价值性要素、现实要素等具体法律规范所未涵盖的要素予以综合考量。

　　在前述五组关系的取舍与权衡中，可勾勒出商事审判思维的实质：以尊重意思自治、商业外观为先，辅以恰当的司法介入作为补充与矫正，平衡兼顾效率与安全，以开阔的视野寻找法源，运用宏观的商业全局思维，动态平衡地对商事案件进行裁判，以实现公正的裁判结果。这是法官在对商事纠纷进行审理与裁判时，应当贯穿始终的价值理念与分析框架。

　　（作者单位：上海市第二中级人民法院）