【案情】

　　2021年3月，武某入职某酒店，该酒店负责人向武某提供了一部手机让其配合在“抖音”平台上对酒店进行宣传，该手机已注册微信号并绑定了酒店负责人名下的一张交通银行信用卡，酒店负责人将该微信号支付密码告知武某让其对酒店直播内容进行打赏以提升人气。2021年7月，武某未经酒店负责人许可，通过微信联系“套现”人员对该信用卡进行“套现”，具体方式为：武某点击信用卡“套现”人员发送的交易链接，使用该微信号绑定的交通银行信用卡分7笔付款共计31996元，对方扣除手续费后通过微信、支付宝向武某转账共计31329元。

　　【分歧】

　　关于武某的行为在构成信用卡诈骗罪的同时，是否构成洗钱罪，形成三种不同意见：

　　第一种意见认为，武某在盗刷他人信用卡过程中，要求“套现”人员将通过虚构交易方式盗刷的款项转账至其本人账户，系完成信用卡诈骗罪的一个环节，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。

　　第二种意见认为，武某利用“套现”人员以虚构交易形式盗刷他人信用卡后，又指示“套现”人员将盗刷款项转回至本人账户，符合我国刑法第一百九十一条规定“通过转账或者其他结算方式进行资金转移”的情形，其行为符合洗钱罪的构成要件，应当与信用卡诈骗罪数罪并罚。

　　第三种意见认为，武某利用“套现”人员以虚构交易方式盗刷受害人信用卡，并指示“套现”人员将盗刷款项通过转账方式转还自己的行为，属于本人犯罪后自然地处分、占有，不宜认定被告人的行为构成洗钱罪。

　　【评析】

　　笔者同意第三种意见，具体理由如下。

　　（一）上游犯罪既遂状态的认定

　　从本质上来看，洗钱罪是上游犯罪的事后行为。洗钱罪的行为对象是七类犯罪所得及其产生的收益，没有上游犯罪所得及收益的取得，就没有本罪可言，故在讨论行为人是否构成洗钱罪之前，需要先行明确上游犯罪既遂的时间节点。信用卡诈骗罪是从传统诈骗罪中分离出来的一种特殊的金融诈骗犯罪，传统诈骗罪的形态当然也同时适用于信用卡诈骗罪。刑法理论界对于诈骗罪的既遂状态认定标准一直存有争议，主要有失控说、控制说、损失说。但在司法实践中，对于诈骗罪的犯罪形态认定通常采取控制说，即以行为人是否取得对财物的实际控制为界限作为诈骗罪既遂认定的标准，而实际控制既可以是行为人对财物的直接占有，也可以是行为人通过他人实现对财物的间接占有。本案中，武某通过“套现”人员提供的线上交易平台，以虚构交易方式盗刷受害人信用卡，当信用卡资金到账至“套现”人员账户时，武某基于其与“套现”人员所达成的“套刷”信用卡合意，已形成对于盗刷款项的间接占有，故应当认定武某在以虚构交易方式盗刷他人信用卡时，盗刷款项进入“套现”人员账户即构成信用卡诈骗罪既遂。因此，基于对上游犯罪既遂形态节点的把握，不宜将武某指示“套现”人员将盗刷款项转回至本人账户的行为评价为信用卡诈骗罪的一个环节。

　　（二）“自洗钱”行为的司法认定

　　在对上游犯罪既遂形态进行准确认定后，行为人后续实施的行为是否应当作为“自洗钱”独立犯罪予以评价和惩处，还是要回归到对于洗钱罪构成要件的具体分析上。

　　1.“自洗钱”客观行为性质的准确把握

　　除兜底性规定外，刑法第一百九十一条第一款规定了洗钱罪的四类行为方式，该四类行为是对于常见洗钱行为方式的列举，而兜底性条款既是对于未穷尽类型的涵括，也是对于列举性规定本质的提炼。因此，在判断某个行为是否符合洗钱罪所列举的情形时，不能简单地将该行为的表现形式与列举行为的条文内容进行文义上的对应，而是要准确把握兜底性条款中对于洗钱罪本质的提炼是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。“自洗钱”行为人实施的掩饰、隐瞒行为，应当具备使非法所得的来源和性质不易被人发现，并达到切断相应财产与上游犯罪之间联系的效果。本案中，武某要求“套现”人员将诈骗所得转回至其本人账户的行为形式上虽然符合刑法第一百九十一条第一款第（三）项所规定的“通过转账或者其他支付结算方式转移资金”的情形，但此种方式只是实现了犯罪所得及其产生收益的“物理转移”，而未让财产性质发生“化学反应”。

　　2.“自洗钱”主观故意的认定

　　有观点认为，洗钱罪条文句首中的“为掩饰、隐瞒其来源和性质”应理解为客观方面的构成要件，而非主观方面的认定要素，其主要理由在于洗钱罪并不属于法定目的犯，如将上述条文内容作为主观要件的判断标准，只会增加司法人员的举证责任，徒增诉累。对此，笔者认为，无论是从法律条文的逻辑结构上，还是从贯彻主客观统一的基本原则上，都应当将其理解为主观方面的认定要素。具言之，刑法第一百九十一条中已经对于洗钱罪的客观行为以“列举＋兜底”的方式进行了明确，且在兜底条款中，已明确洗钱罪的客观行为方式应当具备“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”的基本特征，故如将条文句首的“为掩饰、隐瞒其来源和性质”理解为客观方面要件，则有重复强调客观行为性质之嫌，不符合文义解释和体系解释的基本逻辑。同时，从犯罪主客观统一原则的角度来看，如在洗钱罪的司法认定中完全不考虑主观要件，将会陷入“客观归罪”的泥潭。本案中，由于案涉信用卡并不具有直接提现的功能，武某系基于与上游犯罪相同的主观故意而实施的后续行为，是被告人实现其犯罪目的的必要途径，且该行为不具有混淆资金来源的表象和特征，不足以阻断涉案财物与本人的关联性，故难以认定被告人指示“套现”人员将盗刷款项转回至本人账户时具有掩饰、隐瞒的犯罪故意。

　　3.“自洗钱”法益侵害的独立性

　　洗钱罪之所以从传统的赃物犯罪中脱离出来并予以单独评价及规制，主要原因在于其所侵害的法益不足为上游犯罪所涵盖，或加重了上游犯罪法益的侵害程度。通说认为，洗钱罪所侵害的法益是复杂客体，包括国家金融管理秩序和司法机关的正常活动，但以国家金融管理秩序为主要法益，这一观点与洗钱罪专门规定在刑法第三章第四节“破坏金融管理秩序犯罪”一节的罪名体系地位相对应，也与维护金融安全的立法目的相契合。本案中，被告人要求“套现”人员将款项转还自己的行为只是单纯地实施占有、使用，方式简单，资金流向清晰可查，并未借助金融系统的开放性、流通性而达到改变财产形态的程度，故该行为实质上并未加重被告人在实施信用卡诈骗罪过程中对于金融管理秩序的侵害程度。从司法机关正常活动这一保护法益来看，不仅未切断犯罪所得与行为人本人的关联，以达到掩饰隐瞒犯罪所得的效果，反而有助于通过被告人从“套现”人员处取得资金的客观事实查实被告人非法占有他人财物的客观行为，故从危害后果来看，该行为未对金融管理秩序及司法机关追查犯罪的正常活动等法益造成实质侵害。

　　综上，从客观方面看，武某指示“套现”人员将赃款转账至其本人账户的行为并未使犯罪所得披上“合法外衣”，也无法达到切断和上游犯罪之间联系的效果，从主观方面来看，武某通过虚构交易的方式“套刷”信用卡，其目的是将信用卡的消费信贷功能转化为切实可得的财产利益，而其后续指示“套现”人员将盗刷款项转账至其本人账户是完成对犯罪所得从实际控制到实际占有的转化，故不宜认定武某的行为构成洗钱罪。

　　刑法修正案（十一）对刑法第一百九十一条洗钱罪作出重大调整，删除了“明知”“协助”等表述，为将“自洗钱”行为纳入洗钱罪打击范围提供了法律依据。“自洗钱”入罪不仅为维护国家金融安全提供强有力的法律保障，而且对洗钱犯罪中获益最大的上游犯罪本犯加大了惩处力度。但在司法实践中，应当注意不能仅以行为人在上游犯罪既遂后有实施转账行为或提供资金账户而径行认定其具有掩饰、隐瞒的犯罪的主观故意，而应坚持主客观相统一原则，综合考虑行为人的主观认识、转移赃款的行为特征、转移赃款行为与上游犯罪间的关联性等要素，准确认定事后处置犯罪所得及其收益行为的性质。

　　（作者单位：山西省太原市迎泽区人民法院）