网络表情包，一般指的是人们在网络交往中，通过图片、文字等素材组合成具有动态或静态效果的交流载体。表情包是创作者思想创意的一种特殊呈现方式，在符合特定条件的情况下可以构成著作权意义上的作品，受到著作权法的保护，擅自使用可能构成侵权。笔者通过对表情包的可版权性进行分析，尝试厘清表情包是否构成作品的基本原则，并探析表情包在著作权上的主要保护路径。

　　一、网络表情包的可版权性

　　著作权法保护的对象是作品。根据《著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法意义上的作品是指文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。一般而言，著作权意义上的作品，应当符合可复制性和独创性的要求。可复制性是指作品可以通过其他形式复制，而且不论采用何种复制方法，都不会改变作品的内容，这要求作品属于可以被客观感知的表达，而非单纯的主观思想创意。独创性首先要求作者独立思考并创作作品，而不能基于现有作品进行复制、抄袭或篡改，也就是“独”之含义，同时要求该作品和其他的作品存在差异性，能够体现作者的智力判断和选择，这也是“创”之含义。表情包表现的图案如果在线条、轮廓、排列及整体形象等方面进行艺术化处理，体现出作者的独创性，且能够被复制，则属于著作权法所保护的美术作品。由于表情包类型不同，其体现的独创性也存在差异，故对于具体的表情包是否构成著作权意义上的作品，应结合表情包的不同类型，分别加以分析。

　　表情包一般分为原创型表情包和原图型表情包。原创型表情包一般以某一具体、独立的形象为核心，并结合其他元素形成独立作品。该类表情包直接来源于作者的灵感，是作者根据自己的爱好、想象及表达欲望所创作出的作品，和其他的作品存在较大的差异，如“兔斯基”“长草颜团子”等系列表情包。该类表情包能够体现出作者自身的审美和表达，具有较强的独创性，属于著作权法上的作品。原图型表情包则是指不进行创意化的处理加工，利用截取的图像直接或间接组合形成的表情包，该类表情包直接由影视、摄影、美术作品的某个片段形成静态或者动态的图像，一般不再重新构思解构，也没有显著的创造变化，即使存在加工改进，也只是一般的裁剪、拉伸等，仅是基于其他作品的简单复制转化，并不包含作者的独有思想，不具有独创性，因此不构成著作权意义上的作品。

　　二、网络表情包的著作权保护

　　表情包以网络传播为主，商业性的使用也多在网络环境下发生，尤其多发于网络平台的转载使用等情形。在网络平台中擅自传播使用表情包，往往会构成对于该表情包作品信息网络传播权的侵犯。

　　信息网络传播权是“以有线或无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利”。根据著作权法对信息网络传播权的定义，受该权利控制的行为是交互式网络传播行为，应当具备以下条件：首先，该行为应当是通过信息网络向不特定公众提供作品，也就是作品的传播介质为网络，且可以被公众所获得。其次，该行为应当是“交互式传播”行为。“交互式传播”是指并非由传播者指定相关受众获得作品的时间和地点，而是能够“使公众可以在其选定的时间和地点自由获得作品”的传播行为。如果传播行为并未采用“交互式”手段，即使是通过网络向公众传播作品，也不在信息网络传播权的规制范畴之内。

　　微信公众号等网络平台通过互联网向不特定公众提供作品，平台提供的内容可以由公众在其选定的任何时间、地点获取。因此，通过该类网络平台传播表情包的行为属于信息网络传播权规制的范畴。如果行为人未经著作权人许可，也不具备法律规定的抗辩事由，其通过网络平台传播表情包的行为构成侵犯作品信息网络传播权。至于网络平台本身，如其已经采取了合理的监管模式，在收到通知后及时删除侵权的表情包，则一般不认为构成侵权；如网络平台未尽到合理的监管义务，在发现侵权后未及时采取有效的解决措施，则构成间接侵权，亦应对权利人承担侵权责任。

　　三、网络表情包的合理使用

　　一般情况下，未经权利人许可在网络平台上传播、使用表情包，即构成著作权侵权，需要承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。但为了提升社会福祉、促进文化发展交流、平衡著作权人的个人利益和社会发展需求，著作权法第二十四条规定了13种合理使用情形，作为对著作权的限制。根据该条，在“合理使用”的情况下，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。

　　著作权法关于合理使用的规定较多，对于著作权人和新媒体运营者来说，可以通过“四要素分析法”来判断是否构成合理使用：首先，判断使用作品的目的和性质，使用目的应符合法律的规定且具备合理性，通常要排除单纯商业目的的使用。其次，审视被使用作品的性质，一般要求被使用的作品应是已公开发表的作品，不能是作者尚未公开或作者明确不希望公开的作品。第三，判断引用部分的数量与质量，一般要求使用部分占原作品的比例处于适量且合理的范围内，符合比例原则的要求。第四，审视对被使用作品的潜在市场与价值是否存在影响，如产生不利影响的，则不再属于合理使用的范畴。通过网络平台向不特定公众传播表情包，出于商业目的的，则不构成合理使用；出于公益、学习等目的的，比如评论某一表情包或将表情包作为某一社会现象进行介绍等，则应在使用该表情包时，尽量控制在合理范围内，且避免对该表情包的潜在价值造成影响，只有这样，才符合合理使用的认定标准，不再构成侵权。

　　（作者单位：上海市松江区人民法院）