实践中，专利类恶意诉讼引发的侵权责任纠纷明显超过其他知识产权恶意诉讼，且在主观过错构成要件的认定上存在困难。主观过错包含认识因素与意志因素两个层面，认识因素主要指行为人明知缺乏权利基础或诉讼利益仍提起诉讼，意志因素指起诉系以损害他人合法权益或谋取不当利益为目的。对于主观过错的认定，需结合专利权人的客观行为以及专利权之特点予以类别化认定。

　　一、认识因素：专利权人明知权利不稳定或起诉缺乏合理事由

　　目前达成共识的是，专利权人起诉他人侵权后，即使其所依据的专利权被国家知识产权局的生效审查决定书或法院生效判决认定无效，也不能作为推定专利权人构成恶意诉讼的依据。根据专利法第四十七条第二款，专利被宣告无效的，对在先的判决书等纠纷处理结果不具有追溯力，仅当专利权人因恶意给他人造成了损失，才承担赔偿责任。换言之，认定专利权人起诉时是否具有恶意，需重点审查其起诉时对专利权基础是否有认知程度。

　　（一）专利权人明知缺乏权利基础仍提起诉讼

　　首先，若专利权人于申请专利前已知其专利属于现有设计或现有技术，则应当认为其对诉讼缺乏权利基础系明知。例如，行为人在专利申请日前明知专利已在网络平台等公共渠道公开，仍申请并取得专利权，或行为人在购买产品并实际掌握现有技术后，将相同的技术特征申请为专利，且以此为权利基础起诉他人侵犯其专利权。除此之外，如果权利人在获得专利授权之后，才得知专利权属于现有设计或现有技术，在此情形下提起诉讼的，亦不影响对其主观故意的认定。在某案件中，专利权人在诉讼准备阶段就发现他人早在申请日之前已公开销售与其外观设计专利整体近似的产品，却仍然提起诉讼，最终被法院认定为恶意诉讼。上述利用现有技术或设计取得专利后起诉他人的案件，多发于外观设计和实用新型专利领域。由于我国针对实用新型和外观设计专利申请采用形式审查，凡是经初步审查认为符合专利法要求的，即可授予专利权，这就为不法分子利用瑕疵专利权攫取不正当利益的行为留下了可操作空间。

　　其次，若专利权人以专利无效宣告程序中已经放弃的权利要求为基础主张权利的，其对诉讼缺乏权利基础亦属明知，亦被认定存在恶意。在专利无效宣告程序中，为实现利益最大化，专利权人往往会通过放弃专利的若干项权利要求或对权利要求进行限缩、合并来保证余下权利要求的有效性，这一对权利要求书的修改便会使专利保护范围发生变化。对于一项专利权人曾一度写入权利要求书中的权利要求，权利人对该权利要求的技术特征和权利边界应属明知，其在主动放弃该权利要求后又以此为由向他人主张权利的，应当认定其对起诉缺乏权利基础系明知。

　　（二）专利权人认为可能缺乏权利基础仍提起诉讼

　　理论上，任何专利一经授权，均可能被宣告无效。相较于专利权人明知专利权不合法的情形，专利权人对专利权基础不稳定、可能被宣告无效的主观认知则难以把握，对此认定须十分谨慎。

　　司法实践中，一种典型的情况是专利权人明知存在尚未生效的不利决定或判决可能导致专利无效，仍以该专利为权利基础起诉。有观点认为，在专利权极有可能被认定无效、胜诉几率渺茫的情况下，专利权人坚持起诉明显系滥用诉权。但亦有观点认为，在相关不利决定或判决未生效之前，专利权人以其享有的合法有效之专利权为依据主张权利，不属于不当行使权利的恶意诉讼行为。第二种观点较为合理：其一，在有权机关认定专利权无效且该结论生效前，经国家依法授权的合法专利权应予以保护，专利权人依据合法权利基础起诉的诉权亦应予以保护，这也是维护专利授权制度稳定性的应有之意；其二，即使专利行政部门已宣告专利无效，但专利权人不服，仍有就该决定提起行政诉讼的权利，不应以尚未生效的无效宣告否定专利权的效力；其三，诉讼程序的启动本身蕴含着败诉风险，如仅因一项诉请获得支持的概率较低而否认权利人通过诉讼手段维护其知识产权的正当性，难谓合理，有可能导致专利权人陷入不敢维权的境地。

　　其他可能导致专利权效力受到质疑的情形有以下几种。一是国家知识产权局针对专利出具负面专利评价报告，认定专利不符合专利权授予条件。实践中对此已达成共识，即专利权评价报告不属于行政决定，其主要用于人民法院或者管理专利工作的部门确定是否需要中止相关程序，并不能否定专利权的效力，专利权人坚持起诉的，通常不构成恶意诉讼。二是与案涉专利近似的专利已被宣告无效，使案涉专利被宣告无效的可能性增加。专利申请是否满足授权条件是一项复杂的、仅有权机关能够作出评定的项目，且一项专利与其他在先专利是否构成相同或近似，亦属于有权机关判断专利效力的职能范畴，故即使专利权人明知与案涉专利相近似的专利已被宣告无效，亦无法得出案涉专利必然无效的结论，因此专利权人依据目前有效的专利起诉，不应被认定构成恶意。

　　（三）专利权人明知缺乏法律依据仍提起诉讼

　　就专利权人明知缺乏法律依据仍提起诉讼而言，重复起诉属于一种典型的表现形式。例如在某一案件中，在先的生效判决已认定被控侵权产品属于现有设计，未侵犯案涉专利权，后专利权人再次以相同专利为权利基础主张他人生产的同一产品构成侵权，该行为被认定构成恶意诉讼。审查专利权人是否构成重复起诉，应当采用谦抑的判断标准，即重点审查其是否系基于同一权利基础，针对同一产品、同一技术或同一侵权事实再次提起诉讼，法院仅进行形式审查而非实质审查，若认为在先案件与当前案件在专利权基础、被诉侵权产品等方面并非等同，则不应认定专利权人对起诉缺乏法律依据系明知。

　　此外，专利权人明知起诉缺乏法律依据的情形还可能包括：权利人此前已对同一技术不构成侵权作出自认、权利人与被诉侵权人就案涉专利明确存在有效的专利许可关系等。

　　二、意志因素：起诉意在侵害他人合法权益或谋取不正当利益

　　行为人起诉应具有积极损害他人权益的直接故意，过失或重大过失均不在此列。一般认为，在行为具备认识因素的前提下，可以推定其同时具备意志因素，若行为人明知其提起的系一项缺乏依据的诉讼，则其所欲实现的目的就一定是非法的，其必然具有使他人利益受损或谋取其他诉讼之外不正当利益的主观意图。司法实践中，法院更倾向于选择论证专利权人不具备意志因素，认定其不构成恶意诉讼，主要有以下情形。一是通过主体的认知能力排除恶意。由于专利申请具有较高的专业性，缺乏知识产权领域从业经验的个人或小型企业，往往难以认识到其所实施的特定行为具备专利法上的意义，因此难以认定其具有通过诉讼侵害他人合法权益的主观故意。在某案例中，行为人并非专利的原始权利人，而是专利被许可人，由于原始权利人与被许可人之间就专利的具体权利要求了解程度不同，被许可人并未参与专利申请、权利要求撰写等过程，因此对其认知能力的要求要低于原始权利人。此外，如果权利人已委托专业律师参加诉讼，则一般认为其具备相应的认知能力。二是通过主体的诉讼行为排除恶意。理性的诉讼实施者通常会采取全面的诉前准备，包括采取公证方式进行取证、委托专业人员进行技术比对、在诉前申请出具专利评估报告、出具保全财产清点账目以佐证未谋求超出诉讼之外的不正当利益等。上述行为往往会被视为专利权人合理行使诉权的表现。此外，在诉讼过程中，一旦得知其专利权极有可能被宣告无效或发现诉讼明显缺乏法律依据，理性的专利权人基于对诉讼风险的认知通常会选择撤诉，避免滥用诉讼程序或浪费司法资源，这也是排除恶意诉讼的重要依据之一。

　　综上，对于专利权人提起诉讼是否存在恶意，需综合考量认识因素与意志因素，在具备认识因素的情况下，进一步审查是否存在排除意志因素成立的行为或事实，否则就推定行为具备意志因素，进而认定专利权人提起诉讼存在恶意。

　　（作者单位：北京市第三中级人民法院）