【案情】

　　2022年7月22日，重庆市江北区人民法院立案受理江北区人民检察院提起公诉的被告人陈某贩卖毒品罪一案，同年8月3日依法宣判后，陈某亦未提起上诉，判决发生法律效力。2023年8月9日，重庆市人民检察院第一分院以江北区法院的判决遗漏陈某曾因毒品犯罪被重庆市渝中区人民法院于4月29日判处刑罚的事实，未予数罪并罚，系适用法律错误，导致量刑不当，遂向重庆市第一中级人民法院提出抗诉，重庆一中院作出再审决定书，指定江北区法院再审。

　　再审中，陈某及其辩护人对原审认定的事实和证据无异议，对抗诉机关的抗诉意见无异议，但陈述其在2023年2月有立功，依法可以从轻或减轻处罚。重庆市公安局江北区分局禁毒支队出具情况说明，证实2023年2月13日，陈某向公安机关检举他人贩卖毒品的行为，并协助公安机关抓获犯罪分子。

　　【分歧】

　　陈某2023年2月向公安机关检举他人犯罪的行为认定为立功应属无疑，就该立功行为是否纳入再审案件中一并评判考量，形成两种观点：

　　第一种观点认为，因被告人漏罪未判依法启动再审程序，针对陈某的犯罪量刑应回归“初始”状态，再审案件应综合查明的所有事实据实而定。陈某的立功行为客观上帮助公安机关打击了犯罪行为，应纳入再审案件中统一考量，不仅符合漏罪虽迟必究、立功当有体现的评判，也能够客观上节约司法成本。

　　第二种观点认为，到案是认定立功的时间条件，陈某的立功行为发生在原审案件生效后，不符合刑法及司法解释关于“到案后”构成要件规定，该立功行为不应纳入再审案件中考量。陈某可以根据公安机关的材料在刑罚执行阶段通过减刑制度酌情予以考虑。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点，理由如下：

　　一是认定立功有时间上的限定。立功评价分两种情况，即刑法第六十八条规定的判前立功和刑法第七十八条规定的判后立功，分别对应审理过程中以及刑罚执行期间。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条将犯罪分子有立功表现的时间限制在犯罪分子到案后，通常理解为一审和二审期间，因此在审判阶段认定立功，必须是犯罪分子到案后有刑法和司法解释规定的立功情节才可能构成立功。而陈某的立功行为发生在原审判决生效后，在时间节点上既非原审到案后也非再审到案后，该立功行为欠缺构成立功的时间要素，不应纳入再审案件审判环节中考量。

　　二是执行阶段有救济途径。陈某在原审案件生效后实施检举他人贩卖毒品的行为，虽不属于审理过程中的立功，但判前立功和判后立功在本质上是一致的，都是对被告人和罪犯作出有利于国家和社会行为的一种奖励。虽然国家司法机关并非因陈某的判前立功而启动审判监督程序进行再审，但从维护司法稳定性角度出发，再审案件生效进入执行阶段后，被告人可以根据公安机关出具的情况说明报请减刑的刑罚执行机关，按照立功予以减刑。因此，在服刑期间，陈某的立功行为可以通过减刑制度解决，在技术层面具有操作的可行性，也能够给予陈某最大程度的公正。

　　三是立功应符合悔罪的立法目的评价。就立法本意而言，立功应符合真诚悔过、认罪赎罪的目的评价。综合陈某的行为来看，其一，原审法院未能查明陈某的漏罪被抗诉机关启动再审，而陈某确也未能如实供述自己的全部犯罪事实，抱有趋利避害、逃避刑罚的侥幸心理。其二，公安机关的情况说明证明了陈某于2023年2月的确实施了有利于国家和社会的活动，但该行为究竟是逃避国家机关追究的侥幸之举还是真诚悔过、认罪赎罪尚有疑问。故而，陈某的立功行为在再审案件审判环节也不应作为法定的量刑情节予以正面评价。

　　（作者单位：重庆市江北区人民法院）