在现今主流中国法律史经典著作中,或有视域贯通上下五千年的编年体通史,或是着眼于某一朝代、扎根于某一角度展开叙述的详史,它们所采用的视域和引以为据的一套表达方式,很大程度上决定着书作的内容和作者的核心观点。笔者通过对现今中国法律史主流教材和学者文献之间的叙述手法展开比较,察以辨析经典著作中所呈现出的多种范式,尝试从理性、客观的历史视角探讨当下主流范式转换与变革的浅见、前见甚至“偏见”,以尽其所能地探求法律史范式研究之真义。
陈顾远先生的《中国法制史概要》成书并成熟于一个变革的年代,他所援引的论据大多继承了中国传统儒学理论的观点和架构,讲究“事理之然”,作总论、各论和后论三编以探明中国法制总分有类、亘古通今的历史缩影。黄宗智先生的《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》一书,作为学者专题研究的著述,采用实证分析的手法,以清代民间与官方对法律制度实操的表达与实践的“背离”为问题导向,兼论两者之间的并存和抱合,为我们展现了与主流范式表达相异的历史景象。叶孝信先生主编的《中国法制史》教材,有谓之“主流范式的边缘”,在采用以专题史为目、以编年史为纲的主流叙述方式之上,援引部分事例和人物加以描述,以树立法律“人”的范例与榜样,可谓是规范教义学视角下的历史复现。以上三部著作,或因其成书年代不同,或因其研究目的各异,有便于笔者基于此进行视域、范式的比较与分析。为避免唐突和狭隘,笔者将“范式”基于一定的视域范围内展开理解,兼采托马斯·库恩在《科学革命的结构》中所认为的“为共同体所接受的科学实践(包括定律、理论、应用和实验)的例子,提供给他们以模型,以创造一种一贯的传统”这一观点, 着眼于叙述手法的比较研究,并试图指明范式转换的可行路径,以咨诹善道,探求历史学家们引以为据的一套不容置疑的理论和信念。
相似视域上的范式类比
一、断代求史之虞与中国法制之实。
陈顾远先生在《中国法制史概要》一书中指出“关于中国法制之变迁,除不应依断代为史之方法寻求外,其他亦非易言者。”而黄宗智先生的《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》一书,似乎书名便是“依断代为史”,似乎与顾远先生之意相悖,但如果读者细细品读,黄先生此书重在论述法律制度官方表达与民间实践的背离,即清代成文法认为民间“细事”不是国家所关心的“法统”之事,但经求证于清代诉讼档案后发现,民事案件事实上已经占据州县官府承办案件的三分之一,是国家成文法律制度实践的重要组成部分,此乃“背离”之一。由此可见,顾远先生强调法制变迁不可依照朝代妄加断定,与黄先生以清代为例论述法制内部结构存在的背离之象,均是超然于俗世所共同接受并引以为据的研究范式之外的“新史观”“新范式”,意在共同化解史学研究之虞。
另一方面,顾远先生一书重在论述“中国法制之实”,除了不应妄依朝代兴亡而求中国法制之变迁外,还强调不应专以或一种标准而言中国法制、不应偶以个人主观而述中国法制。而黄先生论述清代民事诉讼与纠纷更有新论:在衡量标准方面,兼采法律社会学与法律经济学的角度,从半官半民的纠纷处理地带论证第三领域调处息争的社会作用,又从诉讼的规模、费用和策略来论述清代以息讼止争的断案之效率及其经济动因;在论理论据方面,援引了三县收集的628件民事案件以构成该书论述的史料基础,从史料定位向量化分析延展,造就了此书的“中国法制之实”。因此,在“求实求是”的角度,顾远先生与黄先生在史学研究着眼的视域与史料运用的叙述方式上达成了某种一致,也得以实现其二人范式的类比。
二、表达与实践——家族本位下的礼法共治。
顾远先生在《中国法制史概要》各论编第五章详述了家族制度对于政事法、刑事法、民事法基础性的支配作用,这不仅是中国固有法系的传统,也彰显着儒家伦理中以“礼”维系家国的精神内涵。顾远先生认为“民事系以家族制度为核心,亲属继承等事亦附见之”,这表明他承认中国传统法制之中存在可以和政事、刑事相区分表达的民事法律规范,并以家族制度为本,在各论中详述了婚姻制度、田土制度和食货制度,以此为据论证古代法制虽向以刑事占主要部分,但却实为“礼刑合一”之局:礼治以家族制度为主要维系,并延伸至具体的民事法律制度之中。顾远先生采用此种叙述方式的背后,兼有大量的史料典籍与先秦传说之论,运用考据学的手法为读者复现了一个源于典籍史料之中、真实而立体的古代法制缩影。
与顾远先生之意相似,黄先生在《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》一书中,从民事法的视角,为读者复现了从婚姻、继承、契约等纠纷到民间调解与州县审判的表达实践,展现了清代的法律、社会与文化环境。在其中,民间调解蕴含的礼治思想自不待言,而在纠纷处理的第三领域——民间调解与官方审判相互作用以解决争端之中,黄先生认为正式的官方审判与非正式的民间调解在纠纷处理中发挥着平等作用,即衙门作为“催化剂”促成争端的解决,而约有三分之二的案件在诉讼的中间阶段或以当事人自行解决,或由邻里、族人通过被诉讼激励的调解而解决。这一观点,构成了清代民事案件官方表达与具体实践的“背离”,民间史料所呈现出的纠纷情景,并非同正统官史所记载的案件多由官府通过“听讼”“断狱”的方式予以判决,此结论与法律实践中以家族为本位,礼法共治、公私相辅的理念遥相呼应,构成了基于史料研究而形成的新史观、新范式。黄先生以案卷实料为佐证,探寻法律制度中存在的实体理性因素,与顾远先生一道,超脱现世史观之桎梏,得以求“中国法制之实”。
不同视域中的范式对比
一、规范分析与实证分析之异。
叶孝信先生在《中国法制史》这本教材中采取了目前主流范式的叙述方式,即考虑到现有的中学历史教学按照朝代分章进行,为能够和中学教学接轨,仍然采用了以朝代分章节的体例结构,并在章内以法律部门进行分类划节,虽引入范例与典型人物与以往教材加以区分,但关于历史变迁成因的叙述,仍采用历史唯物主义情景下社会主要矛盾变化引发法制的“因变而变”,具有教义学规范意义。
主流范式视野中的史料,多基于官方正史进行规范分析,难免多有“千人一面”的认识和成熟系统的类似表达。而黄宗智先生的《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》一书则运用实证分析手法,援引了大量的判例档案、民间契约、县官手册等实料,探索了清代民事法律官方表达与具体实践相背离的情况,强调对历史的“侧面”与“反面”进行描绘,笔者也因此得以对二者范式进行对比。
二、律统之变与法学之变相别。
叶先生在其主编的《中国法制史》中认为,中国古代涉及规范财产及分配的法律制度是有限的,更不论现代意义上专门调整私人之间法律关系的民事规范,虽以往主流范式教材鲜有涉及,叶先生却设立专节集中介绍财产方面的正式法律制度,限于篇幅,并未涉及民间的民事习惯。因此,若读至叶版教材第十一章“清朝的法制”时, 便会察觉有两章似乎均与当代意义上的民事法律相关,一是身份法律制度,再就是财产法律制度,却不见其依照部门法专节设置清代的“民事法律制度”。我们不妨大胆推测,叶先生基于主流范式教材认定中国古代法制“重刑轻民”这一前提,便在一定程度上否认了清代独立民事法的存在,而在身份法律层面阐述了以社会等级为背景下的宗族关系与婚姻继承制度,又在财产法律层面阐述了与当代民法观念相吻合的部分民事财产规范,且关于这部分商事规范的叙述并没有涉及民间重要的商事习惯,究其原因,作者答道:限于篇幅。
与以上相区别,黄先生在《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》一书导论中就面向读者阐明其对于民法概念的认识:与刑事相对,用以处理民事的成文法律条文,且不必要包含个人民事自由权利。由此来看,黄先生承认清代独立民事法律规范的存在,且历史资料所揭示的清代常见民事纠纷和诉讼,亦可归类于当代中国民法“债编、物权编、亲属编、继承编”这四编标题之中,黄先生所述民间土地、债务、婚姻和继承纠纷,恰恰也是此四编所关心的主要对象,这些目次也与清代法律所指“户,婚,田土细事”相吻合。另一方面,黄先生在书中大量引述了清代民间地方诉讼档案。且在第三章“处理纠纷的非正式系统”中,援引了有关村庄亲邻调解的资料来介绍民事纠纷处理过程中存在的妥协、道德和法律运用,并强调清代民间惯例在民间调解中的关键作用——村民们通过妥协来维护相互间的友善关系是他们最为关切的事。同时,清代官方表述认为国家法律在民间调解中不起太多作用,民商事习惯在某种意义上发挥着决定案件走向的重要作用,虽然法律并未在文字上和社会惯例保持一致,即存在法律表达和民间实践的“背离”。但实例表明,国法、是非观念和妥协三者共同运作才得以维持民间社会的和谐,黄先生由此在“纠纷处理的第三领域”中阐明官方审判和民情事理的平等作用关系,通过对历史上不同时期的契约中出现的地方惯例进行实证分析,阐明其内含,梳理其沿革、变化,并考察民间社会和国家法对之所持的态度,以此来展现清代民间法律实践另一鲜为人知的历史侧面。
综合以上分析得以看出,叶先生所采用的范式表达,多集中于描述“律统之变”,强调挖掘法制变迁的阶级性和变革性,在一定程度上多带有先入为主的“前见”,且难免囿于中国法律史“重刑轻民”的传统观念而造成其“法概念”上的限缩。其在面向以本科学生为主要教学对象的境况下,多讲述清代正史的官方表达却往往忽视真实的民间实践,援引的条文也多是出自“雍正诏谕”“乾隆定例”等官方律令并进行规范分析,又从统治阶级“旗民”的视角,以旗地旗产的设置保护来描述清代法制之特色,以深化学生对于法制现象的觉知。黄先生运用的范式叙述,因其采用扩张性的法概念而易于转向实践,他对清代民法的表达与实践进行了横向的对比分析,并在其后著《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》一书中,又对清末与民国法律的“变法之变”进行了纵向的比较分析,其所采取的实证主义写作手法亦在突出治学过程中所关注的“法学之变”,强调观察历史的侧面和背面以引发读者对于“史”之思考乃至警惕。
多维视域下的范式转换
黄宗智先生在《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》一书中为读者指明了中心论点:清代的法律制度是由背离和矛盾的表达和实践组成的。这种基于史料所发掘的历史矛盾性是以往史学家鲜有涉猎的研究领域,意在形成一种对读者史观“前见”与“前理解”的修正乃至颠覆。这样的叙述初衷,引入了多元标准给历史分类,以区分客观的历史和主观的历史,达到了匡正偏见、纠正误区的效果。而反观目前市面上饱受学生读者欢迎的法考类法制史教材,其刊行初衷难免被应试教育牵了“牛鼻子”,提要式的纲目与念白式的叙述意在传授给考生以“拾人牙慧”的记忆关键词与历史最优解,导致学生知识掌握“碎片化”,缺乏现实关注和中西比较的视野。借用梁治平先生对于部分流行教科书的看法,“教科书本身也已形成模式,一人主编,多人撰写,章末不出思考题,无索引及参考书目”, 以上种种描述无不适用于法考教材的特点。因此,在面临教育改革的长远背景下,实现应试教材主流叙述范式的转换与变革或可为长久之要务。
范式概念的提出者托马斯·库恩说:“为范式规定的方法不能再应付一系列的反常现象,由此危机爆发并不断持续,直到一项新的科学成就诞生重新指导实践,就被奉为新一代的范式。”此谓范式转换。而应试教材所采用的主流范式正面临或即将面临范式转换的变革。当今市面上主流应试教材中涉及法制史科目的叙述时,不乏见以朝代为纲、以部门法为目的体例结构,千篇一律,目次无别,鲜有闻“耳目一新”的表达,这其中或许存在指导思想与表达范式之间的内在矛盾。陈顾远先生在《中国法制史概要》中秉持史学研究“实为现在借鉴,并为将来取法”的宗旨,以求古为今用,“解自己之贫寒”;黄宗智先生在《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》一书的末章“马克斯·韦伯和清代法律及政治制度”中,力排西方传统法律术语偏见,证实了在现代视角下,清代法律制度并不是韦伯意义上的实体非理性化的“卡地”法, 而是兼具实体和理性因素的统一体,以此来匡正西方学者认为“中国法制湮灭”的歪理邪说。陈、黄两人一位从历史继承的角度谈“古今之用”,一位从中西比较的视角谈“史学之变”,或可为教材编撰提供一种新的视域与范式来描绘历史的“创造转化与创新发展”,敢教讨论中国法制之“史疑”与“史实”,以求早日突破结构化的文字桎梏,开主流范式转换之先河。
后论
于此落笔,不禁喟叹。读史之道,始于《秋水》,见百川灌河,顺流而东(庄周:《庄子·外篇·秋水第十七》,“秋水时至,百川灌河……顺流而东行,至于北海,东面而视,不见水端”),方可知蜉蝣一粟见乎天地沧海之“视域”,而关于“范式”的多方表达,对于历史的认识与分界,又可为读者点明一盏书灯。还看今朝,法律史作为法学与史学的交叉学科,有关其范式的讨论从技术论视角来看,主要探究的是法律史研究中每种范式对具体问题的分析有无要求。法律史学的古今流变,范式革命之要求从以上类比、对比分析中可见一斑,而适应中国特色法治建设要求并兼顾中华优秀传统文化底蕴的研究范式亟待转换塑型,以“回应中国之现实”“彰显中国之特色”“照应中国之未来”。
中国法律史名家陈顾远先生治学有道,他不仅关注中国法制之“史疑”与“史实”,在研究历史之“变”方面也独具范式,其言道:关于中国法制之经过,自当注意其变迁之迹,倘再能进而求其成立背景与夫全部波浪中之起伏路线,斯更善焉。顾远先生已为后人构建了新的法制史研究范式,即结合特定社会背景,梳理具体法律制度之发展流变轨迹。而作为实践派学者的黄宗智先生,基于特定背景考证大量民间史料的范例,不仅与顾远先生“求实”之意相符,又强调法律官方表达与民间实践的“背离”这一历史侧面,重在挖掘法制矛盾体内部的对立与统一。依照托马斯·库恩的范式理论,以上两种史料研究范式可为当下法史著述及主流教材的变革与创新提供“范例”,或可为未来史学研究中形成“天下来同”之典范奠定范式转换的基因,更以一种审慎的态度达成“过去成效之保留于今后者采之,过去弊害之警惕于现代者去之”的治学价值。而反复顾盼“主流范式转换”这一命题,史学界已有选择马克思主义唯物史观作为建构新历史学范式理论之命题,文学史界尚有实现对传统“文史互证”治学方式的现代转换之命题,新闻出版界亦有从史料和理论两方面探讨出版史研究范式创新之命题,现将目光投向法律史学,笔者依旧持有一种谨慎的乐观。
(作者单位:浙江大学光华法学院)