为控制危险作业罪的处罚范围，刑法修正案（十一）在设计本罪罪状时，特别使用了“现实危险”这一概念。“现实危险”的准确认定是判断危险作业行为是否构成危险作业罪的关键。在判断是否存在“现实危险”时，实务界和理论界都主张采取“综合判断”的思路，但仅指明了判断资料的综合性，而欠缺判断逻辑的体系性，也并未注意到案件的类型性特征，无法为司法实践提供有效指导。有鉴于此，笔者将在总结司法实践经验的基础上，以体系性、类型性思维，尝试构建“现实危险”的判断方案。

　　一、外部视角：基于基本特征构建阶层式判断体系

　　一般认为，“现实危险”是指已经出现特定险情指明了具体危险状态已然出现，该危险状态向重大安全生产事故的转化已经具备充分条件，若无其他介入因素实害结果即会发生，该危险具有“千钧一发”的属性。可见，“现实危险”具有现实性、重大性和紧迫性三大基本特征。特征是定义概念必要且充分的条件，判断一个事物是否属于某一概念，只需要逐一判断其是否符合该概念的所有特征。因此，应当围绕“现实危险”的基本特征构建阶层式的判断体系。

　　1.现实性无需作为单独的审查阶层

　　一般认为，“现实性”是指在具体案件中必须有证据证明危险现实存在，而不是理论上可能面临的危险，以此区别于抽象的危险。然而，在个案裁判中，危险是否现实存在无需在“现实危险”认定中单独审查。在“现实危险”的判断中，“现实性”仅是判断的逻辑起点，对“现实危险”的认定本质上是对危险发展程度的评估，因此，当行为人实施了符合构成要件的行为，即可确定危险的现实性，进而开启“现实危险”的体系审查。在现代社会中，立法者基于社会发展之需要，通过设置法定安全标准从而容许某种高风险行为存在。安全生产行为属于此类高风险行为。行为人违反有关安全管理规定进行生产、作业，则可认为该行为制造了法所不容许的风险。不过，此时该行为只是行政违法行为，只有行为所创设之危险发展到“现实危险”的程度才能成为危险作业罪的适格处罚对象。由此观之，从“行为危险”到“现实危险”是危险程度的动态发展，“现实危险”的认定是对危险发展程度的评估，当行为制造的危险发展到与“现实危险”相当的程度时，即可认定“现实危险”的存在。

　　2.以重大性和紧迫性审查为核心

　　危险发展的最终形态是实害结果，因此，危险程度的评估必须同实害结果相关联。据此，危险程度的高低应受两个要素的影响，二者相互作用，缺一不可。具体而言，一方面，需要考量危险指向的结果重大与否，即结果的重大性，当危险可能造成的结果越重大，危险程度越高；另一方面，需要考量危险与结果之间距离的远近，即危险转化为结果的可能性，当危险转化为结果的可能性越高，危险程度越高。前者恰对应于“现实危险”的重大性特征，后者对应于“现实危险”的紧迫性特征。可见，“现实危险”认定应以重大性和紧迫性的审查为核心。

　　一般认为，“重大性”是指危险足以导致重大实害结果。疑问是，“重大性”是否仅指“质的重大性”而排除了对单纯财产安全的保护？“质的重大说”认为，重大性是指危险指向的法益的重大性，是该现实危险有造成“人身安全及具有人身依附性的财产损失”的严重后果的危险，单纯危及重大财产安全的，不应认为具有重大性。然而，危险作业罪属于危害公共安全犯罪。根据我国通说，危害公共安全是指危害不特定或多数人的生命、健康以及重大公私财产安全。 基于体系解释，应当认为“重大性”包含了指向单纯财产安全的重大性。

　　在“紧迫性”的理解上，目前多数观点认为，“紧迫性”是指危险具有转化为实害结果的高度可能性，危险已经处于向实害结果的转化过程中，只是因为出现了偶然因素侥幸避免实害结果的发生。 据此，现实危险与实害结果之间是充分关系，在无介入因素的情形下，肯定前者，必能推出后者。上述见解十分精准地阐明的“紧迫”内涵，且易于理解，但在司法实践中这一定义对判断“紧迫性”没有实际意义。个案中，重大实害结果尚未发生，法官判断危险是否具有“紧迫性”本质上仍是对危险现实化的可能性评估，因此，需要明确的是，在涉及“可能性”判断时，法官应当采取何种判断标准。

　　3.“可能性”的判断标准

　　本罪的判断标准大体存在两种立场。第一种可称为“事前的一般人标准说”，认为应从行为时一般人能够认识到的事实出发，以一般人的生活经验法则为基准，对“现实危险”进行判断；第二种可称为“科学原理说”，认为一般人的生活经验法则较为抽象，应以科学原理为基础，对全部案件事实予以科学审查后，对“现实危险”进行判断。 两种观点都存在一定的局限性。就“事前的一般人标准说”而言，一方面，该说过于关注一般人对于危险的事前感受，然而，将危险并非事前一般人的危险感，而应当从客观的角度加以判断；另一方面，以一般人的认识选择判断资料，有混淆主客观要素之嫌。就“科学原理说”而言，其缺陷也是显而易见的；该说认为在考虑全部客观事实的基础上，以科学原理为基准进行判断，那么，在未发生实害结果的场合，不发生实害结果实际上就是必然的结果，这很可能导致在所有案件中否定“现实危险”的存在。

　　因此，合理的判断标准是，判断时从事后查明的全部客观事实出发，以一般人的经验生活法则为基准，对“现实危险”进行判断。具体而言，法官应依赖于专业评估等科学鉴定报告，明确行为时的全部客观事实并将其作为判断资料，然后运用社会一般人的生活经验法则，评估危险是否可能发展到“现实危险”的程度。

　　二、内部视角：区别案件类型审查“现实危险”

　　1.“事故型”案件与“状态型”案件的区分

　　从司法实践来看，危险作业案件可以根据是否发生“小事故”区分为“事故型”案件和“状态型”案件。“事故型”案件指危险作业行为已经直接导致“小事故”的发生，只是该事故尚未达到重大事故的程度。例如，在“高某海等危险作业案”中，行为人未经许可在居民楼附近擅自从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动，并由于不规范操作导致汽油燃爆造成行为人本人重度烧伤、周围物品烧毁的后果，即归为此类情形。“状态型”案件是指个案中危险作业行为并未直接导致“小事故”，危险尚未现实化未结果。需要强调的是，只有出现由危险作业行为直接导致“小事故”的案件才是“事故型”案件。例如，“李某远危险作业案”中，厂区虽然发生小型火灾，但该火灾并非行为人违规关闭厂区可燃气体监控设备导致，因而不属于危险作业行为直接导致的“小事故”，此类情形仍属于“状态型”案件。“现实危险”的认定应根据不同案件类型，类型化建构“现实危险”审查方案。

　　2.“事故型”案件仅需审查重大性

　　正如前文所述，“紧迫性”判断意在明确危险与结果之间距离的远近关系，而“事故型”案件和“状态型”案件的本质区别在于，相较于后者，前者已经实现了危险向实害结果（并非重大结果）的转化。因此，在“事故型”案件中，重新进行“紧迫性”的完整判断没有太大的实际意义，判断关键转变为现有实害结果是否有可能进一步扩大（扩大可能性）而达到现实危险“重大性”的程度。例如，在“高某海等危险作业案”中，已造成了汽油燃爆导致行为人重度烧伤、周遭财物损害的结果，此时，结合周遭环境、行为人应急处理能力等全部客观事实综合评估“汽油燃爆事故”是否具有进一步扩大的可能，如果基于一般人的生活经验法则，足以认为事故有扩大的高度可能性，即可认定“现实危险”。

　　3.“状态型”案件依次审查重大性与紧迫性

　　针对“状态型”案件，由于尚未发生“小事故”，故仍需对“重大性”和“紧迫性”分别审查认定。

　　重大性判断：基于法益的差异化审查。“重大性”指向的法益大体可以区分为生命法益、身体健康法益以及财产法益。在上述三种保护法益中，可以认为生命法益最重要，身体健康法益次之，财产法益居于末尾，据此，“重大性”的审查方案就有内部差异化的可能。第一，如果认为危险足以致人死亡，则当即肯定危险的重大性；如，在未采取任何安全措施的非法从事矿山开采作业中，由于矿洞一旦坍塌造成的危险足以危及生命安全，则可以直接肯定危险具有重大性。第二，如果危险不足以致人死亡，但足以致人受伤或导致财产损害的，应当结合全部客观事实评估危险可能波及的范围从而认定危险是否具有重大性，前者侧重于评估危险可能波及的人数，而后者侧重于危险波及的财产范围，在具体程度要求上，应与重大责任事故罪保持一致。

　　紧迫性判断：以“假定事实的存在可能性”为核心。从“紧迫性”的内涵来看，介入因素在危险现实化流程中具有重要作用。因此，笔者认为，须重点关注介入因素的作用，以此为切入点，构建紧迫性判断的具体方案。第一，首先应当关注实害结果没有发生的原因，同时依赖于专业评估等手段科学地阐明，当案件事实属于何种情况时（假定事实），就可能发生实害结果。第二，以一般人的视角，对假定事实发生的可能性进行评估，如果根据一般人的生活经验法则，一般人在事后认为假定事实存在可能性高，实害结果完全可能发生，那么就能够肯定危险的“紧迫性”。例如，在“李某远危险作业案”中，实害结果没有发生的原因是小火灾被迅速扑灭、喷漆车间恰好连续停止作业多天可燃性气体浓度恰未达临界值，而从一般人的视角来看，在油漆仓库中，火灾没有被及时发现并扑灭、喷漆车间不停止作业等假定事实的存在可能性很大，实害结果完全可能发生，故可以肯定危险的紧迫性。

　　（作者单位：华东政法大学刑事法学院）