【案情】

　　2019年9月被告人吴某喜、吴某台相继成为某对冲基金资产管理公司的会员。后吴某喜、吴某台等人以某对冲基金资产管理公司的名义，宣传某基金，发展会员，收取款项。该对冲基金资产管理公司的涉案某基金模式为：注册某基金会员必须通过老用户提供推荐码，新用户扫码注册，系统自动确定为上下线关系，并通过火币网购买“USDT”虚拟货币再转入瑞尔基金平台（FXCPD）或者通过银行卡转账的方式入金至少2000美金，入金款项划入瑞尔基金平台“待分配资金”。盈利后会员可通过将“USDT”虚拟货币转至火币网出售变现或银行卡提现。每个会员层级均享受自己的直接下线每一手交易的返佣。2020年6月，某基金平台无法提现，后多名参与传销活动人员报案。同年9月22日，吴某喜、吴某台被抓获归案，并被缴获作案工具手机4部。经统计，被告人吴某喜、吴某台等人发展廖某辉等65名参与传销活动人员为其下线，传销资金数额累计人民币15167901.48元。

　　【分歧】

　　在类案的审理中有两种观点。

　　一种观点认为，传销参与者的受骗款项不可以返还。

　　另一种观点认为，应该赋予被骗参与人刑事被害人的身份并对其损失予以责令退赔。

　　【评析】

　　笔者认为，对传销参与者是否属于被害人及其财产损失退赔问题，基本定性应为传销参与者具有被害人身份；但传销参与者投入到传销组织中的财产属于组织、领导者及其自己非法牟利的工具，不应该责令组织、领导者予以退赔，而是应该予以没收。

　　第一，从刑法的角度看，组织、领导者常会虚构经营活动，而传销人员并不是基于对组织、领导者虚构的经营活动的信任而加入传销组织的，他们更多是被其返利模式所引诱。他们明知缴纳一定费用后就可发展下线获取高额返利或计酬，在这种非法牟利的心理支配下，其自愿进入传销组织；除了组织、领导者，其他传销参与人员之间有严密的上下线层级关系，该参与人员既有上线，也有自己发展的下线，而自己的下线又可以不断发展下线。发展下线的目的是为了获得返利，返利来自于直接或间接发展的人员缴纳的费用，以直接或者间接发展人员的数量作为计酬依据，下线越多，返利也就越多。上下线之间维持着金字塔式的向上返利模式。因此，组织、领导传销活动罪的法益保护更倾向于市场秩序法益而非传销参与者的财产权法益。易言之，本罪的保护法益是双重法益，核心法益是保护稳定、良性的市场秩序，次要法益是保护受害人的合法财产权益。市场经济秩序法益观不能涵盖本罪的全部特征；把被害人的财产权益视为本罪的主要保护法益会导致本罪与诈骗罪等罪名难以区分；把刑法第二百二十四条之一条文中的“骗取财物”视为只是手段与刑法的规定不符；组织、领导传销活动罪在刑法体系中的位置表明了其保护的主要法益是保护稳定、良性的市场秩序。实际上，组织、领导传销活动罪侵犯了市场经济秩序法益的同时，一定侵犯了被害人的财产权法益。但是传销组织中的返利模式证明传销参与者投入到传销组织中的财产属于组织、领导者及其自己非法牟利的工具，侵犯了被害人的财产权法益并不必然要对其予以退赔。

　　第二，从行政法的角度看，被害人投入到传销组织中的财产处于《禁止传销条例》中没收非法财物范围内。《禁止传销条例》第十九条规定，工商行政管理部门实施查封、扣押，应当及时查清事实，在查封、扣押期间作出处理决定。对于经调查核实属于传销行为的，应当依法没收被查封、扣押的非法财物。此条赋予了工商行政管理部门没收被查封、扣押的非法财物的权力，如果调查结果显示行为的性质属于传销的，受害参与人的财物需要被没收。

　　第三，传销参与人员的财产返还需要接受帮助犯是否正犯化检验。近年来，在我国刑事立法中，出现了大量帮助行为正犯化的条款，传销参与人员在被排除组织、领导者外，还有可能被刑法分则正犯化。也就是说，根据犯罪构成理论，受骗参与者一般不是组织、领导传销活动罪的犯罪主体，但是这并不能完全排除受骗参与者不构成其他犯罪。传销参与者可能构成帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪等。

　　具体到本案中，廖某辉等65名参与传销活动人员在吴某喜、吴某台设置的返利模式引诱下自愿加入传销组织，其发展下线的目的是为了获得返利，下线越多，返利也就越多。他们投入到传销组织中的财产属于吴某喜、吴某台及其自己非法牟利的工具，其不能要求“组织、领导者”予以退赔，而是应该依法予以没收。

　　（作者单位：海南政法职业学院  广东省广州市天河区人民法院）