近年来，执法、司法机关在办理金融领域职务犯罪案件中发现，一些金融机构的工作人员利用职务上的便利知悉的相关企业的商业秘密非法从事证券、期货交易，从中获取巨额收益。由于商业秘密既不属于《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项规定的“证券、期货的投资决策、交易执行信息”，也不属于该条第二项规定的“证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息”，是否可以认定为该条第三项规定的“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”，实践中存在争议，在一定程度上影响到对相关行为性质的认定和处理。笔者认为，应当从实质危害的角度来界定《解释》第一条第三项规定的“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”的范围，在商业秘密等涉及企业经营的信息对于证券、期货的交易价格能够产生重大影响的情况下，可以认定为《解释》第一条第三项规定的“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”。以甲涉嫌利用未公开信息交易一案为例分析说明如下：

　　一、基本案情

　　甲系某国有控股商业银行A银行行长，乙系甲下属。在某高科技公司B公司上市前的首轮融资过程中，A银行的全资下属公司作为私募管理人和领投人对B公司进行了投资，并因此在B公司获得一个董事席位，乙被A银行派驻B公司担任董事。根据相关规定，乙对于履职过程中了解到的B公司重大经营事项应当及时向甲汇报。之后，B公司在进行第二轮融资过程中，甲决定由A银行下属公司设立专项基金，作为私募管理人对B公司进行第二轮股权投资，拟待B公司上市后减持股票获利。在对B公司进行第二轮股权投资过程中，甲基于对B公司盈利能力的了解，决定隐名参投、突击入股，以便B公司上市后减持股票谋取个人利益。随后，应甲的要求，乙违反规定，在选择合格投资人的过程中，将已经确定给其他跟投人的部分投资份额转给甲找来的某民营企业C公司，甲本人和C公司各出资一半入股B公司，并由C公司帮甲代持相应的份额。

　　乙在B公司任职期间，了解到B公司的上下游客户渠道、采购信息、产品开发方向等商业秘密信息，均向甲做了汇报。后B公司成功上市。甲在B公司股票解禁期满后准备减持时，从乙处了解到B公司正在研发某开创性高科技产品，成功的可能性较大，且某知名跨国企业作为B公司的产业链下游客户，对该高科技产品产生浓厚兴趣，一旦产品研发成功并投放市场，B公司股价还会有较大幅度的上涨。此外，甲还从乙处了解到B公司准备向其产业链上游企业下达巨额采购订单等信息，甲遂决定继续持有该公司股票。B公司后研发成功该高科技产品，相关采购信息在订单下达后亦对外披露，B公司股票随之上涨，C公司随后根据甲的要求减持代持的B公司股票，甲从中获得数亿元的巨额收益。

　　二、甲行为的性质认定

　　对于甲利用因职务便利获取的B公司产品研发、客户合作、供货商订单增加等商业秘密，并利用这些商业秘密信息违规从事相关股票交易行为性质的认定，案件办理过程中有意见认为，产品研发、客户合作、供货商订单增加信息等商业秘密不属于《解释》第一条第三项规定的“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”，甲的行为不宜认定为利用未公开信息交易罪。理由是：

　　刑法第一百八十条第四款规定的内幕信息以外的其他未公开的信息，是指与证券、期货交易活动有关的信息，包括《解释》第一条第一项和第二项规定的相关信息，即证券、期货的投资决策、交易执行信息，或者证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息。《解释》第一条第三项规定的“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”，应当与该条前两项信息属于同类信息，也应当与证券、期货交易活动有关，不宜扩大到与证券、期货交易活动无关的商业秘密。产品研发、客户合作、供货商订单增加等商业秘密信息，并不属于《解释》第一条第一项、第二项规定的信息，信息内容与证券、期货交易活动并没有关系，不宜认定为刑法第一百八十条第四款规定的内幕信息以外的其他未公开的信息。

　　经研究，笔者认为，甲利用职务便利所获取的A公司产品研发、客户合作、供货商订单增加等商业秘密，因与之相关的交易行为发生在B公司股票公开发行上市交易后，上述信息在甲行为时属于未公开的公司经营性信息，且对甲有关减持B公司时机的交易决策产生实质影响，具有未公开信息的特征，可以认定为《解释》第一条第三项规定的“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”，甲利用相关信息违规进行股票交易并获取巨额收益的行为构成利用未公开信息交易罪。理由是：

　　1.甲的主体身份符合利用未公开信息交易罪的主体要件

　　根据刑法第一百八十条第四款的规定，利用未公开信息交易罪的主体为证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。甲作为国有控股商业银行A银行的行长，在对涉案投资、减持的审批管理过程中，具有获取与B公司相关证券投资未公开信息的职务便利，其主体身份符合前述刑法第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪的主体要件。

　　2.甲在证券交易和获取信息过程中的行为违反了相关规定

　　第一，甲采取由他人代持投资份额的行为，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第十九条关于不得汇集他人资金投资私募基金的规定，以及《私募投资基金募集行为管理办法》第九条第二款关于投资者应当书面承诺其为自己购买私募基金，任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金的规定。

　　第二，甲隐名突击入股的实质跟投行为，违反了其所在的A银行强制跟投制度以及B公司和涉案专项基金明文规定的投资人员工不得跟投的禁令。

　　第三，甲利用因职务便利获取的未公开信息，从事相关证券交易活动的行为，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条第五项关于不得利用未公开信息从事相关交易的规定，该行为也被证券法第五十四条明令禁止。

　　3.甲通过下属乙的职务便利所获取的B公司产品研发、客户合作、供货商订单增加等商业秘密，可以认定为刑法第一百八十条第四款规定的“其他未公开的信息”

　　第一，涉案的产品研发、客户合作、供货商订单增加等信息与证券交易活动密切相关，能够并已实际对证券交易产生了重大影响。甲利用职务便利获取的上述信息，与之相关的交易行为发生在B公司股票公开发行上市交易后，上述信息在当时属于未公开的公司经营性信息，且对甲减持B公司股票时机的交易决策形成了影响，具有未公开信息的特征。

　　第二，从证券法及相关法规来看，商业秘密并未被排除在“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”之外。对于刑法第一百八十条第四款规定的“其他未公开的信息”的范围，应当结合该条第一款规定的“内幕信息”进行认定，即“内幕信息”以外的能够对证券、期货交易产生影响的信息均存在被认定为“其他未公开的信息”的可能性。证券法第八十条和第八十一条第二款罗列了23项被认定为“内幕信息”的重大事项（件），这23项“内幕信息”均属于应当向监管机构报告或者向社会公布的涉及公司经营、人事变动等重大事项（件）。与此相对应，证券法虽然并未明确“其他未公开的信息”的范围，但从条文设置上看，是将利用“其他未公开的信息”交易的行为与利用“内幕信息”交易的行为规定在同一条文的前后款中，将两者作同等看待，即禁止利用优势或者不正当渠道获取的依法应当公开和非强制公开信息进行影响证券、期货交易的行为。

　　第三，应当从实质意义上理解和把握《解释》第一条第三项“其他可能影响证券、期货交易活动的信息”。产品研发、客户合作、供货商订单增加信息等商业秘密虽然不属于“证券、期货的投资决策、交易执行信息”，也不属于“证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息”，表面上看似乎与证券、期货交易活动没有关联，但是，正如本案中涉及的开创性产品的研发信息等商业秘密，这些信息由于涉及上市公司的未来盈利能力、经营状况，在特定情况下对于证券、期货交易活动的影响甚至远大于证券、期货的投资决策、交易执行信息，或者证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向等信息。掌握这些商业秘密的人员如果违规从事相关证券、期货交易，相对于普通交易者和投资者，必然会获得巨大的不对称信息优势，进而获取巨额不正当利益。

　　4.甲利用未公开信息交易的行为严重侵犯了公平、公正、公开的证券市场原则和交易秩序

　　甲利用未公开信息，违反规定，多次减持，违法所得特别巨大，相对于那些只掌握证券持仓变动、交易动向等信息后，进行非法证券交易的未公开信息交易犯罪者而言，甲这种以本行巨大经营风险隐患为代价、登堂入室地利用发行人高度商业机密等未公开信息，违反规定，从事非法证券交易的行为，是比普通“老鼠仓”交易犯罪行为危害更深远更严重、情节更恶劣的“金融硕鼠”型未公开信息交易犯罪，严重侵犯了公开、公平、公正的证券市场原则和交易秩序。

　　虽然本案不是典型的“老鼠仓”交易案件，但利用未公开信息交易罪的外延要大于典型的“老鼠仓”的范围，只要行为人利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定从事与该信息相关的证券、期货交易活动，达到情节严重的程度，就构成该罪。例如，《刑事审判参考》第941号指导案例“李旭利利用未公开信息交易案”的裁判理由即指出：（1）在我国，典型的“老鼠仓”是利用未公开信息交易犯罪的一种形式，但利用未公开信息交易罪的外延要大于典型的“老鼠仓”的范围。依照刑法规定，构成利用未公开信息交易罪并不以“先买先卖”同时具备为条件；只要行为人利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，达到情节严重的程度，就构成该罪。（2）利用未公开信息交易罪侵犯的客体，更主要是公开、公平、公正的证券市场原则。刑法设置该罪，目的在于惩治该类行为对证券市场正常运行所造成的严重危害，基金公司买入行为对涉案股票价格的影响及行为人是否实际获利，均非决定犯罪是否构成的要素。

　　另外，需要注意的是，本案中，甲系利用合法途径获取的商业秘密并违规从事证券交易，其行为并未侵犯B公司的合法权益。如果甲从事未公开交易的行为侵犯了B公司的合法权益，其行为还可能触犯刑法第二百一十九条第一款第三项有关侵犯商业秘密罪的规定，该项规定：行为人“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”，给商业秘密权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。笔者认为，本案中甲的行为同时触犯了利用未公开信息交易罪和侵犯商业秘密罪，属于想象竞合，根据想象竞合犯的一般处断原则，由于利用未公开信息交易罪的量刑重于侵犯商业秘密罪，故仍应按利用未公开信息交易罪处理。

　　（作者单位：最高人民法院）