【案情】

　　2021年12月27日凌晨4时30分许，被告人鲍某窜至被害人李某、周某夫妇家，将被害人放置在家中二楼卧室的OPPO手机一部和格雅牌女士手表一块窃取，鲍某在继续翻找其他财物过程中被李某、周某发现，鲍某见状当即携带上述赃物逃离现场。在逃跑过程中，鲍某因自身原因摔倒在地被李某追上，李某随即顺势骑跨在鲍某身上并将其按住，所窃赃物亦全部掉落在地。其间，鲍某用牙咬李某腿部，李某则挥拳击打鲍某面部，鲍某遂停止了其行为。后周某及邻居及时赶至现场协助控制鲍某并向公安机关报案。经物价部门鉴定，被盗手机、手表在案发当日的市场零售价分别为人民币317元、2643元。经法医鉴定，被害人李某主要损伤为右手及右膝软组织损伤，右小腿被咬伤，其所受损伤程度为轻微伤。

　　【分歧】

　　对于本案的定性有两种观点：第一种观点认为本案中鲍某在实施盗窃行为过程中，以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处，其行为构成盗窃罪；第二种观点认为鲍某在实施盗窃行为过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力，且造成一人轻微伤的后果，符合转化型抢劫的犯罪构成要件，其行为应当认定为抢劫罪。

　　【评析】

　　笔者赞同第一种观点，具体理由分析如下：

　　一、被告人鲍某的主观目的应如何认定。笔者认为作为小前提的案件事实应当是法律事实，而法律事实并非完全等同于客观事实。纵观案发当时的具体场景，鲍某在逃离过程中不慎摔倒在地即被李某控制。随后，其实施了用牙咬李某腿部的行为，但在李某挥拳击打其面部后，鲍某遂停止了有关行为。整个过程可清晰反映出鲍某所实施的暴力行为根本不足以压制李某的反抗或者使其不敢反抗，而且当其遭受李某拳击后便停止了自身行为，其实施的行为对被害人人身侵害并不大。从而可推断出鲍某原有的盗窃犯意未发生转换，尚未形成新的抢劫犯意，其实施“暴力行为”时的主观目的可认定为仅是为了摆脱、逃跑，并不具有伤害他人之意图。需特别说明的是，无论是一般抢劫还是法律拟制的转化抢劫，二者的最低限度要求都是行为人的行为侵犯了他人的财产权利以及他人意思活动的自由。在转化型抢劫中，行为人最初的目的可能仅是盗窃等，后为抗拒抓捕而当场使用暴力或以暴力相威胁，此时暴力、威胁的程度应界定为以被害人不敢或不能反抗、抓捕等为限。因此，若行为人只是为了摆脱抓捕从而实施的推搡、踢踹、咬抓等暴力程度较小的行为，且未造成轻伤以上后果时，不宜认定行为人具有侵犯他人意思活动自由的主观目的，即转化型抢劫的意图。

　　二、被告人鲍某实施的行为应如何认定。笔者认为行为人在犯盗窃罪中，所实施的暴力行为不能一概简单地认为系抗拒抓捕，从而认定构成转化型抢劫。依据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》规定，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。该意见将暴力强度较小的摆脱抓捕与强度较大的抗拒抓捕明显区别开来，并对摆脱抓捕行为提高了入罪门槛，即造成轻伤以上后果，才可能构成抢劫罪。如前所述，鲍某的行为在客观上并不足以压制被害人的反抗或使其不敢反抗，故其行为在性质上可认定为系暴力强度较小的摆脱抓捕行为。该行为与抗拒抓捕有着本质上的不同，抗拒抓捕是指行为人对抓捕人故意实施殴打、伤害等危及人身健康或生命安全的行为，或者以实施上述暴力行为相威胁，从而压制他人的反抗或使他人不敢反抗，从根本上看抗拒抓捕系侵害他人意思活动自由的行为。同时需补充说明的是，有观点认为本案中鲍某已被控制住，故其实施的行为不应属于摆脱抓捕，因为被控制后无法也不存在进行摆脱一说，因此不论其行为的暴力程度，都属于抗拒抓捕，理应构成转化型抢劫。笔者认为上述观点看似从文义解释角度对相关概念进行理解，但实则与指导意见的精神不符。摆脱抓捕行为的实质就是以摆脱的方式逃脱抓捕，无论行为人是否已经被控制，都可能或者可以进行相应的摆脱行为。该观点未充分考虑行为人行为时的主客观要件，既不利于保障被告人合法权益，也与刑法谦抑性理念相悖。

　　三、盗窃转化为抢劫过程中的暴力、威胁行为是否达到了足以压制对方反抗或使其不敢反抗之判断标准。一种观点认为应当以案发时被害人的主观心理状态来认定，但该观点的主要缺陷在于可能因被害人的胆识、性别、情绪等个体上的差异而导致行为人的行为性质有所不同。比如因被害人天生胆小，故行为人实施的暴力、威胁行为虽不能压制一般人的反抗或使其不敢反抗，但却在事实上压制了被害人的反抗或使得其不敢反抗，那么这时行为人所实施的行为就会被认定为符合抢劫罪的构成要件。另一种观点认为应当以一般人在案发时的主观心理状态来认定，但该观点有可能会导致已压制被害人反抗或使其不敢反抗而取得财物的行为成立抢劫未遂。比如被害人天生胆大并异于常人，行为人实施的暴力行为虽足以压制一般人的反抗或使得其不敢反抗，但却未能压制被害人反抗或使其不敢反抗，这时行为人所实施的行为可能会被认定为抢劫未遂。笔者认为暴力、威胁等行为是否达到了足以压制被害人反抗或者不敢反抗程度的认定，应当从客观方面进行综合评判，而不是主观抽象地进行推断，认定时必须结合案件事实、全案证据，并通过分析暴力发生的时间、地点、方式、手段、强度、行为人与被害人的人数、年龄、性别、体格、身高、是否携带凶器等因素来进行具体的判断。

　　(作者单位：湖北省武汉市新洲区人民法院)