【案情】

　　2020年12月，一审某法院以张某犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、窝藏罪，数罪并罚判处张某有期徒刑二年三个月。张某不服一审判决，提起上诉。2021年12月，二审某中院认为张某不构成窝藏罪，以张某犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪，数罪并罚改判张某有期徒刑一年八个月。按照二审生效判决确定的一年八个月的刑期计算，张某从被刑事拘留到刑满释放，共被羁押二年三个月，超过生效判决确定的刑期七个月。后张某申请一审法院国家赔偿，要求一审法院给予其国家赔偿金12万元。

　　【分歧】

　　本案中，关于张某能否获得国家赔偿，存在两种观点：

　　第一种观点认为，二审判决虽然撤销了张某窝藏罪罪名，认定张某不构成窝藏罪，但仍然构成参加黑社会性质组织罪和寻衅滋事罪，二审判决并未对张某宣告无罪，亦不属于再审改判无罪的情形，根据国家赔偿法第十七条之规定，不属于国家赔偿的范围，不能取得国家赔偿。

　　第二种观点认为，张某虽涉及数个罪名，但其中窝藏罪二审未认定，导致数罪并罚后决定执行的刑期由有期徒刑二年三个月减少为一年八个月，张某被超期羁押七个月，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“数罪并罚的案件经再审改判部分罪名不成立，羁押期限超出再审判决确定的期限，公民对超期羁押申请国家赔偿的，应当决定予以赔偿。”对于数罪并罚的案件经二审改判部分罪名不成立，羁押期限超出二审判决确定的期限，是否应予赔偿，并无明确规定，但张某实际被超期羁押是客观事实，损失也客观存在，故可参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，给予国家赔偿。

　　【评析】

　　笔者同意第一种观点，理由如下：

　　首先，国家赔偿适用法定赔偿原则，即只有国家赔偿法明确规定属于国家赔偿范围的才能获得国家赔偿。根据国家赔偿法第十七条、第二十一条规定，一审法院在刑事审判中作为赔偿义务机关承担国家赔偿责任的情形主要包括依照审判监督程序再审改判无罪而原判刑罚已经执行的及二审或发回重审后一审宣告无罪而被羁押的。本案中，张某虽然窝藏罪名不成立，但其他两个罪名仍然成立，二审并未对其宣告无罪，不属于能够获得国家赔偿的情形。

　　其次，数罪并罚的案件经二审改判部分罪名不成立不等同于经再审改判部分罪名不成立，前者属于二审及时纠正一审错误判决，生效判决为二审判决，后者属于二审未及时纠正一审错误判决或案件未经过二审，生效判决为一审判决，后经再审才予以纠正，过错较为明显，此时刑罚多已执行，予以赔偿更为合理。因此，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，数罪并罚的案件经再审改判部分罪名不成立，羁押期限超出再审判决确定的期限，对超期羁押应当予以国家赔偿，而经二审改判部分罪名不成立与经再审部分罪名不成立在程序上有显著的差别，在实体权利保障上亦有明显区分，因此经二审改判部分罪名不成立而羁押期限超出二审判决确定的期限时不能适用上述规定获得国家赔偿。

　　再次，本案一审判决并非生效判决，二审判决之前对被告人的羁押系司法机关根据刑事诉讼法授权而实施的为保证刑事诉讼顺利进行而采取的程序措施，具有羁押的必要性，此时的超期羁押并非生效的错误判决导致的刑罚执行期间，一审对于超期羁押不具有明显的可预见性和不当性，亦不具有给予国家赔偿的必要性。同时，参考《最高人民法院关于二审将一审数罪中的部分罪名撤销后被告人被羁押的期间超过刑期的情形是否属于国家赔偿范围的复函》答复要点，二审撤销一审数罪中的部分罪名，致被告人被羁押期限超过判决确定的刑期，既不属于“对没有犯罪事实的人错误逮捕”的情形，也不属于“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行”的情形，且最高人民法院《关于国家赔偿法实施中若干问题的座谈会纪要》第十三条第一款亦规定“第一审人民法院判处被告人成立数罪，第二审人民法院撤销其中部分罪名，实际羁押期限超出生效刑事判决确定刑期的，国家不承担赔偿责任”，因此，张某就数罪在二审后一罪被撤销的情况申请国家赔偿，不符合无罪羁押赔偿原则，不属于国家赔偿范围，应不予赔偿。

　　（作者单位：江西省玉山县人民法院）