“妥当、公正、迅速、廉价的纠纷解决”是各国民事诉讼制度追求的普遍理想。其中，妥当和公正大致对应着实体正义和程序正义；迅速和廉价则属于诉讼效率的主要内容。纠纷解决多元化的价值取向需要通过多样化的程序设计予以满足。法院附设调解就是用以解决纠纷的一项多元化的程序设计。它的产生以及纠纷解决机制的重构，其主要原因在于诉讼机制固有的缺陷，以及调解在纠纷解决中所具有的独特魅力。

　　美国的法院附设调解制度对西方各国的纠纷解决机制产生了很大的影响。1998年，美国国会颁布《替代性纠纷解决法》(Alternative Dispute Resolution Act，简称ADR法)，授权联邦地区法院在民事诉讼中使用ADR方式解决纠纷，规定每个联邦地区法院至少要有一种ADR程序，并根据实际情况制定实施细则。ADR法第651条第1款规定：“ADR程序包括由主审法官进行的审判之外的任何程序，在这些程序中，一个中立的第三方通过第654条至第658条中规定的早期中立评估、调解、小型审理和仲裁等程序协助解决争议事项。”各国在司法实践中对这一制度不断予以创新和发展。

　　一、法院附设调解的性质

　　法院附设调解是指一种附设在法院内的调解机制，其调解员或调解组织为法官之外的人士或组织。在法院附设调解程序中，中立的第三方均来自法院外部的调解员、律师或退休法官、相关行业专家或法院的辅助人员，法官通常不直接介入双方交涉过程。这种主体的非职业化使纠纷解决脱离了职业法官的垄断，增加了纠纷解决中的对话性和参与性，并以常识性思维改善法律推理的不足。这种机制与诉讼程序截然不同，但与法院的诉讼程序又有一种制度上的联系。它可被作为诉讼程序的前置，也可在审理过程中与诉讼程序交替使用。

　　法院附设调解有两个目标，即量的分流和质的改善。作为一种社会矛盾的缓冲机制，它为法院分流了大量的案件。同时，它通过和平对话的形式促使当事人更理性地解决纠纷。

　　作为一种准司法性质的程序，法院附设调解可以视为传统的审判程序与非诉讼机制之间的一种兼容并济的融合，是司法行为与合意行为的集合，其运作在一定意义上也是国家与民间对话的过程。

　　作为司法体系的组成部分，法院附设调解更重视程序的制度性和规范性，其目的是在充分发挥调解优势的同时不至于破坏或威胁法治，即最大限度地减轻法院压力又不至于失去司法的权威；最大限度地促进当事人自治达成和解协议，又不至于造成某些当事人对调解的滥用。这种制度性和规范性致力于为法院附设调解提供一个最低限度的正当程序保障。这些措施既表现为国家通过立法或政策对调解机制的促进、鼓励和保障，也表现为通过实体法和程序法的规定对调解的运行进行管理和必要的制约。

　　当事人在法院附设调解中具有程序的选择权和实体的处分权。尽管法院附设调解制度强制当事人接受调解的方式，但这仅仅是对当事人参与调解程序的强制，不意味着对调解结果接受的强制。在法院附设调解中，当事人可以援引多种规范来解决纠纷，既可以是行业惯例也可以是法律以外的社会规范，而不必拘泥于国家制定的具体法律法规和诉讼程序。这种选择权和处分权也带来了程序上的灵活性和简易性。例如，在证据方面，法院附设调解放弃了严格的举证、质证规则；在事实认定方面采取了较为宽松的态度。

　　二、法院附设调解的特点

　　在法院附设ADR的各种方式中，调解的适用最为广泛。它具有如下特点：

　　1.调解规则的灵活性

　　灵活性是指中立的第三方（调解员）虽然应当遵循一定的调解程序，但他们可以依当事人的实际需求而采取灵活的方式进行调解。在这种模式下，当事人所受程序的约束较为宽松，可以自己决定使用哪些正式法律程序所不能提供的方式来解决纠纷，例如证据规则通常不适用于法院附设调解。调解是在第三方协助下所进行的讨论、谈判和妥协的过程，目的在于说服当事人达成和解协议。在这个过程中，第三方并不是以国家强制力作为后盾，而是运用灵活的方式在当事人双方之间营造一种协商的气氛，让他们发现共同的社会与道德价值观，以此作为达成协议的手段。

　　2.调解信息的保密性

　　保密性涉及所有参与调解的人士，并贯穿于调解的全过程。保密性可以减少当事人对披露敏感信息的顾虑。倘若案件调解失败，保密性还可以确保调解与审判分离。实际上，保密制度是基于这样一种担心而产生的，即如果调解中披露的信息被使用于后续的审判程序中，这将大大损害当事人的坦诚，还会对人们今后选择调解方式解决纠纷产生负面影响。所以，保密制度可理解为对信息获取的限制。调解员不得作为调解阶段所涉问题的证人，法律免除其就调解阶段所涉保密信息和数据的披露义务。例如，《德国调解法》第4条规定，调解员以及在参与调解程序的相关人员都负有保密的义务。该项义务涵盖了调解员在调解过程中所获悉的一切信息。

　　3.调解过程的合意性

　　调解程序的启动、后续开展及最终结果都与法院有着千丝万缕的内在联系。但是，调解程序所关注的焦点不是法定的权利，而是以利益为中心，鼓励当事人各方共同致力于妥协和谅解，最终达成他们各自满意的解决方案。调解员的介入使双方的纠纷转变为三方的互动。

　　在调解过程中，纠纷当事人仍然保有他们决定是否同意和接受建议的权利。法院附设调解的启动主要有两种方式，即法院依职权采用和当事人自愿采用。对在程序推进的过程中，当事人可以依合意选择调解的时间、地点、参与人员，甚至可以自行设计调解的环节。调解协议的达成是当事人合意性最集中的体现。当事人双方拥有对其主张和解决方案的最终决定权。这种贯穿于整个程序的合意性无疑给冲突带来了一种治疗的效果，它更倾向于为将来某种特定关系的维系和发展而努力。

　　三、法院附设调解的程序规则

　　1.调解的启动

　　依案件性质的不同，法院附设调解可分为强制和非强制两种。一般而言，对家事纠纷、相邻纠纷、劳动争议等类型的案件，以及其解决必须借助专家意见的专门性纠纷，法律规定在提起诉讼前必须先进行调解，以调解作为诉讼的前置程序。其他类型的案件，可由双方当事人自愿申请调解，或由法庭提议调解但赋予当事人在特定时间内拒绝该提议的权利。在韩国，当事人申请调解和受诉法院交付调解是司法型调解的启动方式。在越南，法院附设调解是一审民事案件的强制性程序。在荷兰，法院转介调解有三类类型：书面转介，即法院在庭审前通过书面形式建议当事人调解；口头转介，即法官在庭审中决定转介调解；当事人自主转介，即当事人在诉讼中自主选择调解。

　　2.强制调解

　　强制调解通常指法定的调解前置程序，即法律明确规定某些类型的案件必须首先经过调解，而后才能提起诉讼；否则，法院将以当事人起诉不合法为由，驳回起诉或强制启动调解程序。此处的“强制”是相对于自愿、任意和选择性调解程序而言的，即调解程序的启动和当事人参加调解不是自愿和选择性的，而是一种法定要求。当然，这种“强制”仅限于程序意义，法官或调解员都不能强制当事人接受调解协议，不能依据此种“强制调解”剥夺当事人的实体权利和处分权。

　　为了提高纠纷处理的效率和社会效果，不少国家建立了诉前强制调解制度。例如，美国通过立法将依职权启动调解程序的权力直接赋予法官，由其决定受诉案件是否需要、是否适宜交付调解。在这一模式下，几乎所有的纠纷均可适用强制调解，由此大大提高了调解适用率。在德国，《雇员发明法》《著作权和发现法》《支付不能法》和《劳动法院法》等法律都对诉前强制调解程序作了规定。比利时《司法法典》规定，劳动争议、房屋租金纠纷、环境纠纷等案件适用强制调解程序。俄罗斯《劳动法》《家庭法》规定，劳动争议、婚姻纠纷适用强制调解。越南《婚姻家庭法》《劳动法》《土地法》等法律规定，离婚诉讼、劳动争议、土地纠纷等纠纷适用强制调解。

　　对于某些法定的强制调解案件，一些国家的法律还规定了对违背强制调解义务的当事人的制裁措施。例如，《希腊调解法》规定，经法院通知后未参加强制调解会议的当事人，在进入诉讼阶段后，将被处以120欧元以上300欧元以下的罚款。除此之外，法官还会综合考虑不出席调解会议的当事人的整体行为及其胜诉程度，另外增加争议标的额0.2%以下的罚款。《日本民事调解法》规定，调解程序的启动具有单方性。只要简易法院受理一方当事人的调解申请，则不论另一方当事人是否同意，调解程序都依法强制启动。如果另一方当事人无正当事由经传唤拒不出席调解，法院有权视情况对其处以5万日元以下的罚款。

　　对于强制调解，各国的态度不一，有些国家积极推动，有些国家对此予以坚决抵制。但是总体而言，强制调解已成为各国扩大调解适用的一种趋势。不过，由于法律文化的不同和司法体制的差异，强制调解的效果不尽相同。在意大利、希腊、土耳其等国，都曾发生过关于强制调解是否违宪的学术争论和宪法诉讼。有学者认为，目前的强制调解规则应当从是否强制转向如何强制，如何在合意与强制之间寻求平衡，以此回应实践中面临的挑战。

　　3.调解员的选任

　　调解员一般不由审判法官担任（当事人明确表示同意的除外），而是由退休法官、社会调解机构或经过调解技能专门训练的律师担任，在家庭纠纷或儿童福利纠纷案件中还会有社区人士参与。同时，法院将委派专门负责调解工作的秘书协助当事人选定调解员。一旦调解失败，案件进入或恢复诉讼程序，先前曾参与调解的法官不得再继续担任审理该案的法官（当事人明确表示同意的除外）。例如，《加纳ADR法》规定，当事人可以指定任何他认为合适的个人或机构为调解员。调解员通常为一人，双方当事人另有约定的除外。

　　4.调解程序

　　调解一般在法院进行，调解的时间和地点通常由调解员确定。在调解会议之前，当事人应向调解员提交与争点有关的主要证据和材料，未能按期提供的一方将被处以罚款。双方当事人必须出席调解会议，对所提交的证据和材料进行简短的陈述，调解员负有倾听当事人双方陈述的义务。在这一环节中，调解员需要对案件进行初步评估，并以私下会谈的方式询问各方当事人，以此交换双方的意见，达成调解方案的共识。此外，调解不采用严格的举证和质证程序。

　　5.调解的效力

　　《欧盟关于民商事调解若干问题的指令》（2008年5月）第6条要求成员国提供可以使调解协议获得强制执行力的法定途径，该途径既可以是由法院认可调解协议来使其获得强制执行力，也可以是通过某一有公信力的手段赋予其强制执行力。在域外法院附设调解的实践中，一般将经调解达成的协议视为当事人之间一个新的契约，并不直接赋予其与生效判决同等的效力。调解员提出调解方案后，即告知当事人并要求其在确定的期限内给出同意或反对的明确答复。若当事人表示接受调解方案，并经法院审查批准（司法确认）后，该方案即具有法律效力。如果当事人拒绝接受调解方案，案件自行转入法庭审理。《巴西调解法》《匈牙利调解法》《法国民事诉讼法》均规定，如果当事人双方达成了解决争议的协议，即由法官予以审查，并作出最终裁决。经过法官确认的调解协议即成为正式的司法文书，具有强制执行的效力。

　　（作者系厦门大学法学院教授、博士生导师）