【案情】

　　2019年3月，李某某与徐某某、鲍某某商议合伙做网络放贷。同年5月，借贷App上线运营。经营模式具体如下：通过第三方引流方式吸引借款人到平台借款，软件界面显示借款金额1060元，借款期限5天，服务费540元，到期还款1600元，逾期费53元/天。借款人同意后，即放款1060元至借款人账户。到期无法按时归还，借款人可选择支付展期费540元延期还款。如借款人未按时还款的，公司催收团队以“爆通讯录”等方式骚扰借款人及其亲友，进而实现催收目的。

　　【分歧】

　　本案是否构成“套路贷”，继而评价为诈骗罪争议颇大。

　　一种意见认为，本案被告人设置陷阱获取通讯录，收取高额服务费、展期费，到期后再以寻衅滋事形式催讨，每一步都是设套，其整体行为模式已经明显超出了民间借贷的范畴，实质是上述“套路”的相互配合来虚增借贷金额、恶意垒高借款，达到非法占有他人财物之目的，应以诈骗罪定罪处罚。

　　另一种意见认为，本案被告人并未以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，不符合诈骗罪的构成要件。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，具体理由分析如下：

　　一、本案被告人并未实施虚构事实、隐瞒真相的行为

　　首先，本案被告人运营过程中并未通过虚假宣传等方式，诱使或迫使借款人借款。借款人及平台工作人员均表示平台仅使用了“无抵押、不上征信、放款快”等宣传用语，且平台在借款界面已明确告知借款人包括借款金额、服务费、借款期限、到期还款金额及逾期费等内容，在放款之前，经过“确认借款协议”“最终确认借款”两道确认手续，在最终确认之前，借款人均可自主选择接受或放弃借款。

　　其次，本案并未以“砍头息”等方式形成虚假债权债务关系。“套路贷”中的套路是以借款为幌子，通过设计套路，制造虚假的给付痕迹，以欺骗的手段收取各种名目的费用，最终达到非法占有借款人财产的目的。本案借款人既没有在借款时制造虚假的给付痕迹，也没有故意制造违约、肆意认定违约或者以其他手段恶意垒高债务等方式形成虚假的债权债务关系。我们并不能因为到期收取540元的服务费折算后的利息超高，而就认定其具有“砍头息”套路。

　　二、本案被告人不具有刑法意义上的非法占有之目的

　　“套路贷”本质上系以借贷为幌子实施的诈骗行为，出借人最终目的并非收回本金并获取利息，而是为了非法占有借款人远超过本金、利息的财物。本案被告人放贷金额和借款金额一致，其追求的就是借款人支付超高利息，在借款到期时，主动联系借款人要求还本付息（服务费、展期费），从而获得不受民事法律保护的非法利益。我们应当认识到现金贷领域的利率本就相对较高且催收极度困难，不应仅考虑其相对超高的利息，还应考量债权无法实现的风险。本案被告人收取的利息确实高得离谱，但不能以利息高就认定为“套路”。本案借款人基本都是征信极差的一类群体，出借人也要承担本金全损的极高风险，在案的证据亦能够证实平台具有很高的坏账率，因为平台基本上对于借款人并没有实质性的制约。本案被告人作为经营主体，基于风险选择合理的收益率，在借款人认可的条件下有偿放贷，而非意图非法占有他人财物。

　　三、借款人并未陷入错误认识而交付财物

　　借款人因受骗陷入错误认识后处分财物系诈骗罪构成的核心要素。因此，我们不仅应当审查被告人主观“非法占有目的”，也要审查借款人是否“陷入错误认识而交付财物”客观事实。“套路贷”不仅要求放贷过程中存在“套路”，而且要求“套路”是被告人取得财物的关键手段，即借款人系因陷入“套路”产生错误认识进而处分其财物。如借款人处分财物是建立在被告人拒接电话、失去联络、随意编造违约事由等“套路”行为致使借款人对是否违约或逾期等事实存在错误认识的基础之上，则此类行为可以评价为陷入错误认识而交付财物，继而评价为诈骗。而本案大部分借款人明确表示因为急用贷款又快捷所以接受上述贷款成本，另有部分借款人系在其他同类平台有借款历史或在本平台多次借款，还有部分甚至称借钱压根就不准备归还，而且在实际出借数额和还本付息数额均未超出借贷双方事先约定的情况下，是否选择展期、逾期、还款均由借款人自行决定。故而所谓“借款人”根本不可能陷入错误认识，他们对平台的借款模式、借款后果等均具有明确的认识，且被告人在放贷时已经明确告知借款本金、借款服务费、借款期限等，事实上平台展示的借款本金与到账金额亦是一致的，故而上述行为并不会导致借款人陷入错误的认识。因此，本案借款人在明知双方真实借款金额、超高息的情形下，其仍向被告人支付钱财，显然并非属于“陷入错误认识而交付财物”，对此若以诈骗罪论处则无疑有违罪刑法定。

　　（作者单位：浙江省杭州市钱塘区人民法院）